Arbitragem e o poder público

Por arbitragem se entende o acordo de vontades celebrado entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam aos árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A doutrina majoritária se posiciona no sentido de admitir a arbitragem que envolva a Administração Pública. Ao julgar o Recurso Especial 904.813/PR, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) dispôs que:

“Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos […] o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente”.

Ressalta-se ainda um julgamento importante do Supremo Tribunal Federal (STF) que enfrentou essa questão e admitiu a possibilidade de arbitragem que envolva a Administração Pública.

No julgamento do Agravo de Instrumento 52.181, o STF entendeu da seguinte forma:

“legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda […] legitimidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença arbitral, que não ofende a norma constitucional”.

Ademais, existem várias leis autorizando a arbitragem com entidades que compõem a Administração Pública. A própria lei de arbitragem contém previsão específica permitindo sua instauração envolvendo a Fazenda Pública, desde que haja arbitrabilidade objetiva e arbitrabilidade subjetiva.

A arbitrabilidade, que significa a possibilidade de um litígio ou de uma disputa submeter-se à arbitragem, pode referir-se à matéria (ratione materiae – arbitrabilidade objetiva) ou à pessoa (ratione personae – arbitrabilidade subjetiva).

O § 1º do art. 1º da Lei 9.307, de 1996, prevê expressamente a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem para a solução de suas disputas. Há, portanto, arbitrabilidade subjetiva.

Entretanto, ainda seja possível a arbitragem que envolva entes integrantes do Poder Público, algumas adaptações são necessárias, vez que, a Administração Pública, de qualquer dos poderes, está submetida aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal (CF), quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência.

Nesse contexto, a arbitragem que envolva a Administração Pública não pode ser sigilosa, nem confidencial, em virtude da necessária observância do princípio da publicidade.

Ademais, em razão do princípio da legalidade, a doutrina entende que não é possível arbitragem por equidade, quando a Administração Pública for uma das partes envolvidas, e, portanto, somente é permitida a arbitragem por legalidade.

Quanto a necessidade de eventual licitação para a escolha de juízo ou tribunal arbitral, a doutrina tem entendido como hipótese de inexigibilidade de licitação, as quais são meramente exemplificativas diante da disposição legal.

Outro ponto de destaque é quanto à remessa necessária. O enunciado nº 164 do Fórum Permanente de Processualistas Civis dispôs que: “A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária”.

Por fim, no caso de sentença arbitral que aplique uma condenação pecuniária a Administração Pública, deve ser expedido o respectivo precatório, em virtude do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal, regra que deve ser seguida, mesmo em se tratando de arbitragem.

Referências:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 2015.

BRASIL. Lei Nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a Arbitragem. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 2015.

CUNHA, Leonardo Carneiro da A Fazenda Pública em juízo / Leonardo Carneiro da Cunha. – 15. ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Gonçalves, Marcus Vinicius Rios Processo de conhecimento e procedimentos especiais / Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – Curso de direito processual civil vol. 2 – 16. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.