No seu conjunto, como se percebe, tais elementos apontam para um regime jurídico qualificado, no sentido de reforçado e diferenciado em relação ao que se verifica no caso de outras normas da constituição, que, por exemplo, não são (pelo menos não todas e não da mesma forma) diretamente aplicáveis e não são, de regra, protegidas na condição de limites materiais ao poder de reforma constitucional.
Da mesma forma, importa frisar que o regime jurídico dos direitos fundamentais abrange outros aspectos, igualmente decorrentes do sistema de direito constitucional positivo, portanto, integrantes da noção de fundamentalidade em sentido formal, compreendida num sentido mais alargado, como, por exemplo, no que diz com os limites às restrições de direitos fundamentais, com destaque aqui para as exigências da proporcionalidade, a garantia do núcleo essencial, temática que, todavia, aqui não será desenvolvida, por constituir objeto de item próprio.
Da mesma forma, a previsão de determinadas ações constitucionais de proteção dos direitos fundamentais (tais como o habeas corpus, o habeas data e o mandado de injunção) para tutela dos direitos (ainda que não de todos) contribui para uma proteção reforçada dos direitos fundamentais, tudo a enfatizar a especial dignidade de tais direitos no âmbito da arquitetura constitucional.
A fundamentalidade material (ou em sentido material), por sua vez, implica análise do conteúdo dos direitos, isto é, da circunstância de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana.
É, portanto, evidente que uma conceituação meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na constituição, revela sua insuficiência também para o caso brasileiro, uma vez que a Constituição Federal, como já referido e previsto no art. 5.º, § 2.º, admite expressamente a existência de outros direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo (Título II da CF), com ou sem assento na Constituição, além da circunstância de que tal conceituação estritamente formal nada revela sobre o conteúdo (isto é, a matéria propriamente dita) dos direitos fundamentais.
Qualquer conceituação de direitos fundamentais que busca abranger de modo completo o conteúdo material dos direitos fundamentais está fadada, no mínimo, a certo grau de dissociação da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada.
É preciso ter em mente, portanto, que um conceito satisfatório somente poderia ser obtido com relação a uma ordem constitucional concreta, o que apenas vem a confirmar a correção da afirmação feita por Javier Jiménez Campo, ao sustentar que uma conceituação de direitos fundamentais exige tanto uma determinação hermenêutica quanto uma construção dogmática vinculada ao contexto constitucional vigente.
890 Com efeito, o que é fundamental para determinado Estado pode não ser para outro, ou não sê-lo da mesma forma, muito embora a existência de categorias universais e consensuais no que diz com o reconhecimento de sua fundamentalidade, tais como os valores da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade humana.
Contudo, mesmo aqui é imprescindível uma contextualização, já que igualmente nessa seara se cuida de questões suscetíveis de uma valoração distinta e condicionada pela realidade social e cultural concreta.
Nesta perspectiva, é preciso enfatizar que, no sentido jurídico-constitucional, determinado direito é fundamental não apenas pela relevância do bem jurídico tutelado considerado em si mesmo (por mais importante que seja), mas especialmente pela relevância daquele bem jurídico na perspectiva das opções do constituinte, acompanhada da atribuição da hierarquia normativa correspondente e do regime jurídico constitucional assegurado pelo constituinte às normas de direitos fundamentais.
891 É por esta razão que – apenas para citar um exemplo – o direito à saúde (assim como os demais direitos sociais do art. 6.º) é um direito fundamental na Constituição brasileira de 1988, mas não o é (a despeito de ninguém questionar a fundamentalidade da saúde para a vida e dignidade da pessoa) na Constituição espanhola de 1978, pois naquela ordem constitucional não lhe é assegurado o regime jurídico equivalente ao dos direitos fundamentais típicos.
Pela mesma razão, apenas para ilustrar com mais um exemplo, há constituições, como novamente é o caso da brasileira, que asseguram a determinados direitos dos trabalhadores a condição de direitos fundamentais, embora se saiba que assim não ocorre em outras constituições.
Assim sendo, para que se possa fechar este item com um conceito de direitos fundamentais compatível com as peculiaridades da ordem constitucional brasileira, é possível definir direitos fundamentais como todas as posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual) que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou implicitamente, integradas à constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como todas as posições jurídicas que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na constituição formal.
Tal conceito, inspirado na proposta formulada por Robert Alexy,893 embora submetido a algum ajuste, reflete, por um lado, a dupla fundamentalidade formal e material, e, por outro, contempla a noção de uma abertura material do catálogo de direitos fundamentais, no sentido de um elenco inclusivo, tal como consagrado no art. 5.º, § 2.º, da CF, tópico do qual nos ocuparemos na sequência.
Curso de direito constitucional / Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
✅ Lembrando que DIREITOS INDIVIDUAIS se encontra no top 3 no ranking de cobrança do CESPE/CEBRASPE para procuradorias.
Como cai em prova?
Então, fique atento, tema quente com cara de abordagem nas próximas provas (OBJETIVAS e DISCURSIVAS), já que nesse ano a banca sinalizou pela abordagem, senão vejamos:
Ano: 2022 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: PC-RJ Prova: CESPE / CEBRASPE – 2022 – PC-RJ – Delegado de Polícia
Acerca dos direitos fundamentais, assinale a opção correta.
A) A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.
B) A noção da fundamentalidade material não permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto.
C) A noção da fundamentalidade formal não permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto.
D) A fundamentalidade material não possui aplicabilidade imediata.
E) A noção da fundamentalidade formal dos direitos fundamentais não os submete aos limites formais e materiais do poder de reforma constitucional.
Gabarito: LETRA A
DOUTRINA EXTRA:
A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados. O aspecto material dos diretos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição . 4º ed. Coimbra: Almedina.
Fundamentabilidade dos Direitos Fundamentais
No seu conjunto, como se percebe, tais elementos apontam para um regime jurídico qualificado, no sentido de reforçado e diferenciado em relação ao que se verifica no caso de outras normas da constituição, que, por exemplo, não são (pelo menos não todas e não da mesma forma) diretamente aplicáveis e não são, de regra, protegidas na condição de limites materiais ao poder de reforma constitucional.
Da mesma forma, importa frisar que o regime jurídico dos direitos fundamentais abrange outros aspectos, igualmente decorrentes do sistema de direito constitucional positivo, portanto, integrantes da noção de fundamentalidade em sentido formal, compreendida num sentido mais alargado, como, por exemplo, no que diz com os limites às restrições de direitos fundamentais, com destaque aqui para as exigências da proporcionalidade, a garantia do núcleo essencial, temática que, todavia, aqui não será desenvolvida, por constituir objeto de item próprio.
Da mesma forma, a previsão de determinadas ações constitucionais de proteção dos direitos fundamentais (tais como o habeas corpus, o habeas data e o mandado de injunção) para tutela dos direitos (ainda que não de todos) contribui para uma proteção reforçada dos direitos fundamentais, tudo a enfatizar a especial dignidade de tais direitos no âmbito da arquitetura constitucional.
A fundamentalidade material (ou em sentido material), por sua vez, implica análise do conteúdo dos direitos, isto é, da circunstância de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana.
É, portanto, evidente que uma conceituação meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na constituição, revela sua insuficiência também para o caso brasileiro, uma vez que a Constituição Federal, como já referido e previsto no art. 5.º, § 2.º, admite expressamente a existência de outros direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo (Título II da CF), com ou sem assento na Constituição, além da circunstância de que tal conceituação estritamente formal nada revela sobre o conteúdo (isto é, a matéria propriamente dita) dos direitos fundamentais.
Qualquer conceituação de direitos fundamentais que busca abranger de modo completo o conteúdo material dos direitos fundamentais está fadada, no mínimo, a certo grau de dissociação da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada.
É preciso ter em mente, portanto, que um conceito satisfatório somente poderia ser obtido com relação a uma ordem constitucional concreta, o que apenas vem a confirmar a correção da afirmação feita por Javier Jiménez Campo, ao sustentar que uma conceituação de direitos fundamentais exige tanto uma determinação hermenêutica quanto uma construção dogmática vinculada ao contexto constitucional vigente.
890 Com efeito, o que é fundamental para determinado Estado pode não ser para outro, ou não sê-lo da mesma forma, muito embora a existência de categorias universais e consensuais no que diz com o reconhecimento de sua fundamentalidade, tais como os valores da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade humana.
Contudo, mesmo aqui é imprescindível uma contextualização, já que igualmente nessa seara se cuida de questões suscetíveis de uma valoração distinta e condicionada pela realidade social e cultural concreta.
Nesta perspectiva, é preciso enfatizar que, no sentido jurídico-constitucional, determinado direito é fundamental não apenas pela relevância do bem jurídico tutelado considerado em si mesmo (por mais importante que seja), mas especialmente pela relevância daquele bem jurídico na perspectiva das opções do constituinte, acompanhada da atribuição da hierarquia normativa correspondente e do regime jurídico constitucional assegurado pelo constituinte às normas de direitos fundamentais.
891 É por esta razão que – apenas para citar um exemplo – o direito à saúde (assim como os demais direitos sociais do art. 6.º) é um direito fundamental na Constituição brasileira de 1988, mas não o é (a despeito de ninguém questionar a fundamentalidade da saúde para a vida e dignidade da pessoa) na Constituição espanhola de 1978, pois naquela ordem constitucional não lhe é assegurado o regime jurídico equivalente ao dos direitos fundamentais típicos.
Pela mesma razão, apenas para ilustrar com mais um exemplo, há constituições, como novamente é o caso da brasileira, que asseguram a determinados direitos dos trabalhadores a condição de direitos fundamentais, embora se saiba que assim não ocorre em outras constituições.
Assim sendo, para que se possa fechar este item com um conceito de direitos fundamentais compatível com as peculiaridades da ordem constitucional brasileira, é possível definir direitos fundamentais como todas as posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual) que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou implicitamente, integradas à constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como todas as posições jurídicas que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na constituição formal.
Tal conceito, inspirado na proposta formulada por Robert Alexy,893 embora submetido a algum ajuste, reflete, por um lado, a dupla fundamentalidade formal e material, e, por outro, contempla a noção de uma abertura material do catálogo de direitos fundamentais, no sentido de um elenco inclusivo, tal como consagrado no art. 5.º, § 2.º, da CF, tópico do qual nos ocuparemos na sequência.
Curso de direito constitucional / Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
✅ Lembrando que DIREITOS INDIVIDUAIS se encontra no top 3 no ranking de cobrança do CESPE/CEBRASPE para procuradorias.
Como cai em prova?
Então, fique atento, tema quente com cara de abordagem nas próximas provas (OBJETIVAS e DISCURSIVAS), já que nesse ano a banca sinalizou pela abordagem, senão vejamos:
Ano: 2022 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: PC-RJ Prova: CESPE / CEBRASPE – 2022 – PC-RJ – Delegado de Polícia
Acerca dos direitos fundamentais, assinale a opção correta.
A) A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.
B) A noção da fundamentalidade material não permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto.
C) A noção da fundamentalidade formal não permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto.
D) A fundamentalidade material não possui aplicabilidade imediata.
E) A noção da fundamentalidade formal dos direitos fundamentais não os submete aos limites formais e materiais do poder de reforma constitucional.
Gabarito: LETRA A
DOUTRINA EXTRA:
A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados. O aspecto material dos diretos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição . 4º ed. Coimbra: Almedina.
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