É constitucional a transferência de concessão de serviço público sem realização de novo procedimento licitatório?

Historicamente, a doutrina defendia a inconstitucionalidade da transferência da concessão nos moldes previstos no art. 27 da Lei 8.987/95, pois, distintamente do que ocorre com a subconcessão, a lei de concessões autorizava a transferência da concessão do serviço público sem realização de um novo procedimento licitatório.

Doutrinadores clássicos como Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello se filiam a tese de inconstitucionalidade, argumentando que esta autorização legislativa contraria a previsão do art. 175 do texto constitucional, que estabelece a necessidade de realização de procedimento licitatório antes de atribuir ao particular a concessão ou permissão para prestar serviços públicos.

Com base nos mesmos fundamentos suscitados pela doutrina, o Procurador Geral da República (PGR) ajuizou a ADI 2946, alegando que a previsão do art. 27 da Lei 8.987/95 seria inconstitucional.

Contudo, ao exercer o controle de constitucionalidade sobre o dispositivo legal impugnado, o STF manifestou pela sua constitucionalidade, tendo fixado a seguinte tese:

É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (art. 27 da Lei nº 8.987/95) (STF. Plenário. ADI 2946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022, disponibilizado no Informativo nº 1046 Comentado no site Dizer o Direito).

Ao longo da decisão proferida, o STF argumentou que a transferência da concessão prevista no art. 27 mantém a base objetiva do contrato intacta, razão pela qual não é necessário a realização de uma nova licitação, sendo suficiente a anuência do poder público e a observância das condicionantes estabelecidas no § 1º do referido artigo.

Outro argumento suscitado pelo STF foi que o procedimento licitatório visa escolher a proposta mais vantajosa para a administração, independente de quem venha a ser contratado.

Logo, a mera alteração do responsável pela prestação não seria suficiente para violar a impessoalidade intrínseca ao procedimento licitatório, uma vez que o sucessor deverá atender todas as exigências técnicas e se comprometer a cumprir as cláusulas do contrato administrativo em vigor, de modo a não gerar nenhum prejuízo ao poder público.