PERGUNTAA Assembleia Legislativa do Estado X editou um decreto legislativo tratando especificamente sobre a situação de um Deputado Estadual (ato de efeitos concretos). O decreto legislativo estabeleceu a suspensão do andamento de certa ação penal movida contra o deputado estadual. O Tribunal de Justiça do Estado X, ao apreciar um processo envolvendo esse deputado, declarou, em controle difuso, a inconstitucionalidade desse decreto legislativo. Ocorre que esta decisão foi tomada por um órgão fracionário do TJ (e não pelo Plenário ou pelo Órgão especial do tribunal). Diante disso, a defesa do Deputado alega, em sede de reclamação constitucional, que houve violação ao art. 97 da CF/88 e à súmula vinculante 10 do STF. Redija um texto, posicionando-se quanto ao acerto ou desacerto do argumento da defesa do Deputado, com base na legislação vigente e no entendimento jurisprudencial pertinente.RESPOSTA:A questão exigia que o aluno conhecesse o posicionamento do STF acerca da aplicabilidade (ou não) da cláusula de reserva de plenário do controle difuso de constitucionalidade aos decretos legislativos com efeitos específicos ou individuais. Antes de adentrar especificamente nesse ponto, revisemos em que consiste o controle de constitucionalidade difuso e a cláusula de reserva de plenário. O controle de constitucionalidade difuso, tal como desenvolvido no direito brasileiro, é exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência. A decisão, que não é feita sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito, tem o condão, apenas, de afastar a incidência da norma viciada. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva jus. 2020.).As características básicas do controle difuso (concreto) são:
a) É realizado por todos os juízes;
b) Incide em um caso concreto, de modo incidental, via de exceção ou defesa. Assim, o juiz terá de enfrentar a questão incidental (prejudicial) para chegar (e decidir) a questão principal do caso concreto. Nesse sentido, o controle decide sobre uma questão prejudicial (um incidente), que surge excepcionalmente em caso concreto.
O controle difuso ocorre, pois, num caso concreto, via exceção e de modo incidental. Existindo a controvérsia sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma jurídica (seja federal, estadual, distrital ou municipal, anterior ou não à Constituição) que envolve um caso concreto, o juiz decidirá então sobre a constitucionalidade ou não da norma e, com isso, enfrentada essa questão incidental, ele decidirá a questão fundamental do caso. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1839).A questão de constitucionalidade, que processualmente envolve a causa de pedir e não o pedido, deve ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal24. Perante o Tribunal a declaração de inconstitucionalidade poderá ser pronunciada “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial” (art. 97 da CF/88). Esse quórum especial previsto no art. 97 da CF/88 para a declaração de inconstitucionalidade incidental pelos tribunais é nominado pela doutrina como “cláusula de reserva de plenário” (full bench ou full court). Desse modo, nos Tribunais, os magistrados das Turmas ou Câmaras (órgãos fracionários) não podem realizar diretamente o controle difuso de constitucionalidade declarando a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, devido à cláusula de reserva de plenário do art. 97 da CF/88. Assim, o controle deve ser realizado pelo Pleno do Tribunal ou pelo Órgão especial, havendo a necessidade do quórum de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. O desrespeito a essa regra constitucionalmente expressa (de competência funcional) implica a nulidade absoluta da decisão prolatada pela Turma ou Câmara (órgão fracionário) do Tribunal: CF/88, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Vamos aprofundar um pouco mais e conhecer as raízes históricas do instituto na ordem jurídica brasileira? Para isso, iremos recorrer à doutrina mais completa sobre o tema, a dos professores Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Ensinam os autores: Assim, a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica. Como observado, a Constituição de 1934 consagrou a competência do Senado para suspender a execução de qualquer lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 91, IV, c/c art. 96). E, no art. 179, condicionou a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais ao sufrágio da maioria absoluta. Tais modificações são reveladoras de uma nítida diferenciação no âmbito do controle incidental de constitucionalidade. Embora preservasse a competência do juiz singular para apreciar a questão constitucional, o constituinte estabelecia pressupostos para a declaração de inconstitucionalidade de leis pelos tribunais. O anteprojeto da comissão constitucional atenuava ou até retirava o caráter difuso da declaração de inconstitucionalidade de lei federal, concentrando no Supremo Tribunal a decisão final. A proposta foi rejeitada, introduzindo-se, em seu lugar, a exigência do quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade. (…) Não obstante o sistema de declaração de inconstitucionalidade por todos os juízos e tribunais, exigida, no caso destes, a observância do quórum especial, e a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, foram incorporados pela Constituição de 1946 (arts. 101, III, b e c, 200 e 64), pela Constituição de 1967/69 (arts. 119, III, a, b, c, 116 e 42, VII) e pela Constituição de 1988 (arts. 97 e 52, x). Portanto, a cláusula de reserva de plenário encontra previsão em nosso sistema constitucional desde a Constituição Federal de 1934. Hoje, o procedimento que envolve a cláusula de reserva de plenário do art. 97 da Constituição Federal de 1988 está previsto nos artigos 948 ao 950 do CPC. Desses dispositivos, extrai-se que, arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. Se a arguição for rejeitada, prosseguirá o julgamento. Porém, se for acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao órgão especial (onde houver), devido à cláusula de reserva de plenário. Essa verdadeira divisão de competências entre a atuação da câmara ou turma (que julgará o caso concreto) e do Pleno ou órgão especial do tribunal (que julgará a inconstitucionalidade ou não da norma objeto do incidente) é intitulada pela doutrina de “cisão funcional de competência no plano horizontal” (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1844. 26 STF. 1ª Turma, Rcl 24284/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 22.11.2016. STF, 2ª Turma, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 07.11.2017).Entretanto, no decorrer dos últimos anos, a cláusula de reserva de plenário tem sofrido inúmeros ataques dos tribunais, que recorrentemente tentam burlá-la, usando até mesmo de via oblíqua para tal. A tentativa mais comum de burla à regra consistia na atitude, em decisão de controle difuso, do órgão fracionário deixar de aplicar uma norma por entender que ela era inconstitucional em casos concretos. O STF passou a questionar tal prática, explicitando que, deixar de aplicar uma norma por entender que ela é inconstitucional é o mesmo que declarar a inconstitucionalidade da norma. Como resposta às inúmeras tentativas de burla à cláusula de reserva de plenário, o STF editou inclusive a súmula vinculante 10, segundo a qual: “viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte”. É importante ficar atento ao fato de que o STF já decidiu que NÃO viola a súmula vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal (Turma ou Câmara) que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou no caso em que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição. Nesses termos, o STF se posicionou no sentido de que é possível que certa norma não sirva para a resolução da situação submetida ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção, ou seja, porque a lei ou ato normativo simplesmente não se enquadram no caso concreto. (STF. 1ª Turma, Rcl 24284/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 22.11.2016. STF, 2ª Turma, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 07.11.2017).Também já está assente na jurisprudência do STF, que a cláusula de reserva de plenário NÃO se aplica:
a) nos casos de manejo do princípio da interpretação conforme a constituição; (RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 13.02.2007).
b) de declaração de constitucionalidade de norma; (Aqui, Bernardo Gonçalves adverte que o tema está sendo rediscutido no STF em repercussão geral (RE 660.968/RS). O STF novamente irá analisar a necessidade ou não do respeito à cláusula de reserva de plenário para o caso de decisão de não recepção de normas anteriores à Constituição).
c) de análise de direito pré-constitucional (pois, nesse caso, a questão é de recepção ou não recepção normativa, e não de declaração de inconstitucionalidade pelas turmas ou câmaras).
Em relação aos chamados atos de efeitos concretos, que consubstanciam o objeto principal da questão, o STF29, a princípio, entendeu que NÃO se aplicaria a cláusula de reserva de plenário para os decretos de efeitos específicos. Na Reclamação 18165/RR, o STF decidiu que não violaria o art. 97 da CF/88 e nem a súmula vinculante 10 a decisão de órgão fracionário de tribunal que declara inconstitucional decreto legislativo que se refira a uma situação individual. (STF. 2ª Turma. Ag.Reg. na Reclamação 18.165/Roraima. Relator: Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016).No caso concreto analisado pela corte, o decreto legislativo que foi declarado inconstitucional pelo TRF 1ª Região NÃO constituiria lei em sentido formal ou material nem possuiria caráter de ato normativo. O STF posicionou-se, então, no sentido de que o que se sujeitaria ao princípio da reserva de plenário é a lei ou ato normativo (com os requisitos da abstração; generalidade e impessoalidade). Portanto, inicialmente, o STF fixou que um decreto legislativo com um destinatário determinado e que se refere a uma situação individual e concreta, exaurindo-se no momento da sua promulgação, não pode ser considerado como um ato normativo (sujeito à observância da cláusula de reserva de plenário), mas sim como um ato de efeito concreto – que não estaria vinculado à cláusula de reserva de plenário. Vejamos, por oportuno, trechos da decisão inicial do STF de que se está a falar. Em seu voto, o Ministro Relator do caso, Teori Zavascki, destacou o seguinte: Realmente, conforme exaustivamente explicitado na decisão agravada, o princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição (e a que se refere a Súmula Vinculante n. 10) diz respeito à declaração de “inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Ora, os atos normativos têm como características essenciais a abstração, a generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos. São, portanto, expedidos sem destinatários determinados e com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontram na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. Sendo assim, não possui qualquer predicado de ato normativo o decreto legislativo que estabelece a suspensão do andamento de uma certa ação penal movida contra determinado deputado estadual. O que se tem, nesse caso, é ato individual e concreto, com todas as características de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado. A decisão final, tomada por maioria de votos dos Ministros do STF, restou ementada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. DECRETOLEGISLATIVO EDITADO POR ASSEMBLEIA LEGISLATIVASUSTANDO AÇÃO PENAL CONTRA RÉU DEPUTADO ESTADUAL.OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. 1. O princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição (e a que se refere a Súmula Vinculante n. 10) diz respeito à declaração de “inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. 2. Atos normativos têm como características essenciais a abstração, a generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos. São, portanto, expedidos sem destinatários determinados e com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontram na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. 3. O decreto legislativo que estabelece a suspensão do andamento de uma certa ação penal movida contra determinado deputado estadual não possui qualquer predicado de ato normativo. O que se tem é ato individual e concreto, com todas as características de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado. Atos dessa natureza não se submetem, em princípio, à norma do art. 97 da CF/88, nem estão, portanto, subordinados à orientação da Súmula Vinculante 10. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 2ª Turma. Ag.Reg. na Reclamação 18.165/Roraima. Relator: Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016).Contudo, em agosto de 2017, o STF reanalisou a situação e modificou o seu entendimento. Na ocasião, foram acolhidos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e, via de consequência, julgar procedente a reclamação para anular a decisão proferida, bem como determinar que a autoridade reclamada submeta a análise da questão constitucional incidental ao órgão competente, em conformidade com o art. 97 da CF/88 e a súmula vinculante 10. No julgamento, o Ministro Relator Alexandre de Moraes afirmou que: O controle difuso caracteriza-se pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, inclusive aqueles de efeitos concretos, sob pena de burla à carta magna. Para o Ministro, houve o controle de constitucionalidade difuso do Decreto Legislativo nº 006/2010 da Assembleia Legislativa de Roraima, cujo afastamento pelo órgão judiciário (TRF da 1ª Região) exigiu, obrigatoriamente, a análise de dispositivos constitucionais federais e estaduais, não sendo aplicável à reclamação os precedentes anteriormente citados na decisão, que se referiam estritamente à vedação do exercício do controle concentrado de constitucionalidade em relação a atos de efeitos concretos. Segundo o Ministro, restou claro que os precedentes utilizados para a decisão foram equivocados. Afirmou ainda o Ministro Alexandre de Moraes que, ao realizar essa redução interpretativa, o órgão fracionário do TRF da 1ª Região exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória chamada “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, por meio da qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente. Ou seja, houve a censura a uma determinada interpretação por ter sido considerada inconstitucional. Ocorre, todavia, que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta ou da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão exarada do respectivo órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da CF/88. Assim, após a reanálise da questão, a decisão final do STF31 na Reclamação 18165/RR ficou ementada da seguinte forma: CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DA EC 35/2001, DOS §§ 4º e 5º DO ARTIGO 34 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E DE DECRETO LEGISLATIVO ESTADUAL REALIZADO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL. DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. No exercício da atividade jurisdicional, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo, inclusive aqueles de efeitos concretos (controle difuso de constitucionalidade). 2. A inconstitucionalidade de ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fraccionário (Turma, Câmara ou Seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. Embargos de declaração ACOLHIDOS, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e, via de consequência, julgar procedente a reclamação. (31 Rcl 18165 AgR-ED, Relator(a): Min. Alexandre De Moraes, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017).O aluno, para receber a pontuação integral, deveria analisar a questão sob o prisma da jurisprudência do STF, abordando o posicionamento inicial da Corte e a guinada que levou à alteração no entendimento, em 2017. Além de demonstrar o conhecimento da jurisprudência do STF, era importante que o aluno apresentasse toda a fundamentação legal correlata, expondo o conhecimento teórico sobre os temas explorados (controle difuso de constitucionalidade e aplicação da cláusula de reserva de plenário aos decretos de efeitos concretos).
Detonando na Discursiva 9 de agosto
- a) É realizado por todos os juízes;
- b) Incide em um caso concreto, de modo incidental, via de exceção ou defesa. Assim, o juiz terá de enfrentar a questão incidental (prejudicial) para chegar (e decidir) a questão principal do caso concreto. Nesse sentido, o controle decide sobre uma questão prejudicial (um incidente), que surge excepcionalmente em caso concreto.
O controle difuso ocorre, pois, num caso concreto, via exceção e de modo incidental. Existindo a controvérsia sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma jurídica (seja federal, estadual, distrital ou municipal, anterior ou não à Constituição) que envolve um caso concreto, o juiz decidirá então sobre a constitucionalidade ou não da norma e, com isso, enfrentada essa questão incidental, ele decidirá a questão fundamental do caso. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1839). A questão de constitucionalidade, que processualmente envolve a causa de pedir e não o pedido, deve ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal24. Perante o Tribunal a declaração de inconstitucionalidade poderá ser pronunciada “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial” (art. 97 da CF/88). Esse quórum especial previsto no art. 97 da CF/88 para a declaração de inconstitucionalidade incidental pelos tribunais é nominado pela doutrina como “cláusula de reserva de plenário” (full bench ou full court). Desse modo, nos Tribunais, os magistrados das Turmas ou Câmaras (órgãos fracionários) não podem realizar diretamente o controle difuso de constitucionalidade declarando a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, devido à cláusula de reserva de plenário do art. 97 da CF/88. Assim, o controle deve ser realizado pelo Pleno do Tribunal ou pelo Órgão especial, havendo a necessidade do quórum de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. O desrespeito a essa regra constitucionalmente expressa (de competência funcional) implica a nulidade absoluta da decisão prolatada pela Turma ou Câmara (órgão fracionário) do Tribunal: CF/88, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Vamos aprofundar um pouco mais e conhecer as raízes históricas do instituto na ordem jurídica brasileira? Para isso, iremos recorrer à doutrina mais completa sobre o tema, a dos professores Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Ensinam os autores: Assim, a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica. Como observado, a Constituição de 1934 consagrou a competência do Senado para suspender a execução de qualquer lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 91, IV, c/c art. 96). E, no art. 179, condicionou a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais ao sufrágio da maioria absoluta. Tais modificações são reveladoras de uma nítida diferenciação no âmbito do controle incidental de constitucionalidade. Embora preservasse a competência do juiz singular para apreciar a questão constitucional, o constituinte estabelecia pressupostos para a declaração de inconstitucionalidade de leis pelos tribunais. O anteprojeto da comissão constitucional atenuava ou até retirava o caráter difuso da declaração de inconstitucionalidade de lei federal, concentrando no Supremo Tribunal a decisão final. A proposta foi rejeitada, introduzindo-se, em seu lugar, a exigência do quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade. (…) Não obstante o sistema de declaração de inconstitucionalidade por todos os juízos e tribunais, exigida, no caso destes, a observância do quórum especial, e a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, foram incorporados pela Constituição de 1946 (arts. 101, III, b e c, 200 e 64), pela Constituição de 1967/69 (arts. 119, III, a, b, c, 116 e 42, VII) e pela Constituição de 1988 (arts. 97 e 52, x). Portanto, a cláusula de reserva de plenário encontra previsão em nosso sistema constitucional desde a Constituição Federal de 1934. Hoje, o procedimento que envolve a cláusula de reserva de plenário do art. 97 da Constituição Federal de 1988 está previsto nos artigos 948 ao 950 do CPC. Desses dispositivos, extrai-se que, arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. Se a arguição for rejeitada, prosseguirá o julgamento. Porém, se for acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao órgão especial (onde houver), devido à cláusula de reserva de plenário. Essa verdadeira divisão de competências entre a atuação da câmara ou turma (que julgará o caso concreto) e do Pleno ou órgão especial do tribunal (que julgará a inconstitucionalidade ou não da norma objeto do incidente) é intitulada pela doutrina de “cisão funcional de competência no plano horizontal” (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1844. 26 STF. 1ª Turma, Rcl 24284/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 22.11.2016. STF, 2ª Turma, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 07.11.2017). Entretanto, no decorrer dos últimos anos, a cláusula de reserva de plenário tem sofrido inúmeros ataques dos tribunais, que recorrentemente tentam burlá-la, usando até mesmo de via oblíqua para tal. A tentativa mais comum de burla à regra consistia na atitude, em decisão de controle difuso, do órgão fracionário deixar de aplicar uma norma por entender que ela era inconstitucional em casos concretos. O STF passou a questionar tal prática, explicitando que, deixar de aplicar uma norma por entender que ela é inconstitucional é o mesmo que declarar a inconstitucionalidade da norma. Como resposta às inúmeras tentativas de burla à cláusula de reserva de plenário, o STF editou inclusive a súmula vinculante 10, segundo a qual: “viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte”. É importante ficar atento ao fato de que o STF já decidiu que NÃO viola a súmula vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal (Turma ou Câmara) que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou no caso em que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição. Nesses termos, o STF se posicionou no sentido de que é possível que certa norma não sirva para a resolução da situação submetida ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção, ou seja, porque a lei ou ato normativo simplesmente não se enquadram no caso concreto. (STF. 1ª Turma, Rcl 24284/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 22.11.2016. STF, 2ª Turma, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 07.11.2017). Também já está assente na jurisprudência do STF, que a cláusula de reserva de plenário NÃO se aplica:- a) nos casos de manejo do princípio da interpretação conforme a constituição; (RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 13.02.2007).
- b) de declaração de constitucionalidade de norma; (Aqui, Bernardo Gonçalves adverte que o tema está sendo rediscutido no STF em repercussão geral (RE 660.968/RS). O STF novamente irá analisar a necessidade ou não do respeito à cláusula de reserva de plenário para o caso de decisão de não recepção de normas anteriores à Constituição).
- c) de análise de direito pré-constitucional (pois, nesse caso, a questão é de recepção ou não recepção normativa, e não de declaração de inconstitucionalidade pelas turmas ou câmaras).
Em relação aos chamados atos de efeitos concretos, que consubstanciam o objeto principal da questão, o STF29, a princípio, entendeu que NÃO se aplicaria a cláusula de reserva de plenário para os decretos de efeitos específicos. Na Reclamação 18165/RR, o STF decidiu que não violaria o art. 97 da CF/88 e nem a súmula vinculante 10 a decisão de órgão fracionário de tribunal que declara inconstitucional decreto legislativo que se refira a uma situação individual. (STF. 2ª Turma. Ag.Reg. na Reclamação 18.165/Roraima. Relator: Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016). No caso concreto analisado pela corte, o decreto legislativo que foi declarado inconstitucional pelo TRF 1ª Região NÃO constituiria lei em sentido formal ou material nem possuiria caráter de ato normativo. O STF posicionou-se, então, no sentido de que o que se sujeitaria ao princípio da reserva de plenário é a lei ou ato normativo (com os requisitos da abstração; generalidade e impessoalidade). Portanto, inicialmente, o STF fixou que um decreto legislativo com um destinatário determinado e que se refere a uma situação individual e concreta, exaurindo-se no momento da sua promulgação, não pode ser considerado como um ato normativo (sujeito à observância da cláusula de reserva de plenário), mas sim como um ato de efeito concreto – que não estaria vinculado à cláusula de reserva de plenário. Vejamos, por oportuno, trechos da decisão inicial do STF de que se está a falar. Em seu voto, o Ministro Relator do caso, Teori Zavascki, destacou o seguinte: Realmente, conforme exaustivamente explicitado na decisão agravada, o princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição (e a que se refere a Súmula Vinculante n. 10) diz respeito à declaração de “inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Ora, os atos normativos têm como características essenciais a abstração, a generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos. São, portanto, expedidos sem destinatários determinados e com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontram na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. Sendo assim, não possui qualquer predicado de ato normativo o decreto legislativo que estabelece a suspensão do andamento de uma certa ação penal movida contra determinado deputado estadual. O que se tem, nesse caso, é ato individual e concreto, com todas as características de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado. A decisão final, tomada por maioria de votos dos Ministros do STF, restou ementada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. DECRETOLEGISLATIVO EDITADO POR ASSEMBLEIA LEGISLATIVASUSTANDO AÇÃO PENAL CONTRA RÉU DEPUTADO ESTADUAL.OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. 1. O princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição (e a que se refere a Súmula Vinculante n. 10) diz respeito à declaração de “inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. 2. Atos normativos têm como características essenciais a abstração, a generalidade e a impessoalidade dos comandos neles contidos. São, portanto, expedidos sem destinatários determinados e com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontram na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. 3. O decreto legislativo que estabelece a suspensão do andamento de uma certa ação penal movida contra determinado deputado estadual não possui qualquer predicado de ato normativo. O que se tem é ato individual e concreto, com todas as características de ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado. Atos dessa natureza não se submetem, em princípio, à norma do art. 97 da CF/88, nem estão, portanto, subordinados à orientação da Súmula Vinculante 10. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 2ª Turma. Ag.Reg. na Reclamação 18.165/Roraima. Relator: Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016). Contudo, em agosto de 2017, o STF reanalisou a situação e modificou o seu entendimento. Na ocasião, foram acolhidos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e, via de consequência, julgar procedente a reclamação para anular a decisão proferida, bem como determinar que a autoridade reclamada submeta a análise da questão constitucional incidental ao órgão competente, em conformidade com o art. 97 da CF/88 e a súmula vinculante 10. No julgamento, o Ministro Relator Alexandre de Moraes afirmou que: O controle difuso caracteriza-se pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, inclusive aqueles de efeitos concretos, sob pena de burla à carta magna. Para o Ministro, houve o controle de constitucionalidade difuso do Decreto Legislativo nº 006/2010 da Assembleia Legislativa de Roraima, cujo afastamento pelo órgão judiciário (TRF da 1ª Região) exigiu, obrigatoriamente, a análise de dispositivos constitucionais federais e estaduais, não sendo aplicável à reclamação os precedentes anteriormente citados na decisão, que se referiam estritamente à vedação do exercício do controle concentrado de constitucionalidade em relação a atos de efeitos concretos. Segundo o Ministro, restou claro que os precedentes utilizados para a decisão foram equivocados. Afirmou ainda o Ministro Alexandre de Moraes que, ao realizar essa redução interpretativa, o órgão fracionário do TRF da 1ª Região exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória chamada “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, por meio da qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente. Ou seja, houve a censura a uma determinada interpretação por ter sido considerada inconstitucional. Ocorre, todavia, que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta ou da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão exarada do respectivo órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da CF/88. Assim, após a reanálise da questão, a decisão final do STF31 na Reclamação 18165/RR ficou ementada da seguinte forma: CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DA EC 35/2001, DOS §§ 4º e 5º DO ARTIGO 34 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E DE DECRETO LEGISLATIVO ESTADUAL REALIZADO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL. DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. No exercício da atividade jurisdicional, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo, inclusive aqueles de efeitos concretos (controle difuso de constitucionalidade). 2. A inconstitucionalidade de ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fraccionário (Turma, Câmara ou Seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. Embargos de declaração ACOLHIDOS, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e, via de consequência, julgar procedente a reclamação. (31 Rcl 18165 AgR-ED, Relator(a): Min. Alexandre De Moraes, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017). O aluno, para receber a pontuação integral, deveria analisar a questão sob o prisma da jurisprudência do STF, abordando o posicionamento inicial da Corte e a guinada que levou à alteração no entendimento, em 2017. Além de demonstrar o conhecimento da jurisprudência do STF, era importante que o aluno apresentasse toda a fundamentação legal correlata, expondo o conhecimento teórico sobre os temas explorados (controle difuso de constitucionalidade e aplicação da cláusula de reserva de plenário aos decretos de efeitos concretos).[learn_press_profile]
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