Detonando na Discursiva 6 de setembro

Pergunta

No presente ano, apresentou-se o seguinte projeto de lei ordinária estadual zz/21:

Art. 1º – Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício.

Parágrafo único – A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.

Art. 2º – Será readaptado, em outro cargo público, em atividade compatível com a sua aptidão física e mental, o servidor público efetivo que sofrer modificação no seu estado de saúde que impossibilite o exercício das atribuições inerentes ao seu cargo, desde que não se configure a necessidade imediata de aposentadoria ou licença para tratamento de saúde.

Art. 3º – Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, embora seja mantido igual tempo de contribuição junto aos demais servidores públicos do Estado. Disserte sobre a constitucionalidade ou não de cada um dos dispositivos mencionados.

Resposta

Quanto ao primeiro questionamento, o parágrafo único do art. 1º, do projeto de lei apresentado, permite a incorporação de valores de cargos em comissão no Estado-membro.

Em âmbito federal, desde a Lei 9.528/97, que alterou o art. 62, da Lei 8.112/90, tal conduta passou a ser vedada.

Entretanto, apenas com a EC 103/19 é que tal prática foi proibida, expressamente, para os Estados e para os municípios.

Vejamos:

Constituição Federal Art. 39 (…) § 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Dessa forma, por violar o art. 39, §9º, da CF/88, o Parágrafo único, do referido projeto de lei, é inconstitucional.

Em outro contexto, antes da atual reforma da previdência, o Supremo Tribunal Federal proferiu precedentes no sentido de declarar a inconstitucionalidade de normas estaduais prevendo a readaptação de servidores públicos em outros cargos efetivos.

Isso se deve ao fato de que, para a Suprema Corte, tais disposições normativas violariam a regra do concurso público, prevista no art. 37, II, da CF/88

A título de exemplo segue a ADI 1731:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. º 98/97, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS POR READAPTAÇÃO. OFENSA AO ART. 61, § 1.º, II, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Tendo o ato normativo sob enfoque resultado de projeto iniciado por membro da Assembléia Legislativa capixaba, resta configurada violação à regra de iniciativa privativa do Chefe do Executivo para leis que disponham sobre regime jurídico dos servidores públicos. Precedentes. Ação julgada procedente (STF – ADI: 1731 ES, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 15/08/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 25-10-2002 PP-00024 EMENT VOL-02088-01 PP-00168)

Para alcançar o objetivo do enunciado, veja o voto do Ministro Relator²:

“(….) Também são relevantes os fundamentos do pedido no tocante à inconstitucionalidade material. Ora, são inúmeras as decisões desta Corte no sentido de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem, dada a necessidade de concurso público, outras formas de provimento de cargo que não a decorrente de promoção. Logo, institutos outros como a ascensão funcional, a transformação, o reequadramento, a redistribuição, a readaptação e a transferência, de cargos foram completamente banidos.”

Ocorre que, com a EC 103/19, a Constituição da República de 1988 passou a prever, expressamente, o instituto da readaptação:

Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 13. O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino, mantida a remuneração do cargo de origem. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Sendo assim, como a própria norma constitucional atualmente permite tal instituto, deveria o candidato indicar que há uma possibilidade de o STF afastar o seu entendimento sobre o tema, pois, a mesma norma que exige o concurso público, também admite a readaptação em outro cargo público.

Nos dizeres de Frederico Amado³:

“Restou inserido no § 13 o instituto da readaptação, permitindo que o servidor público titular de cargo efetivo possa ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino, mantida a remuneração do cargo de origem. Dessa forma, restringe-se o âmbito de concessão da aposentadoria por invalidez no RPPS, cujo lastro deixa de ser apenas as funções do cargo para o qual o servidor público foi aprovado em concursos público, devendo ser investigado se o servidor pode desenvolver as funções de outro cargo similar, mantida a remuneração e observada a escolaridade e habilitação necessários. Destarte, após esta modificação, o servidor efetivo somente será aposentado por invalidez se possui incapacidade permanente para o exercício das funções do cargo que ocupa, assim como de cargo com atribuições similares. (…) Mesmo nestes casos, a vantagem de se inserir o instituto do texto constitucional é afastar alegação de inconstitucionalidade por ofensa à regra do concurso público para provimento de cargos efetivos, como já ocorreu no STF no passado.”

Por fim, é de se observar que a EC 103/19 retirou da Constituição Federal de 1988 a redução de 5 anos de tempo de contribuição para os servidores federais professores, uma vez alterado o art. 40, §5º, da CF/88:

Constituição Federal Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:

III – no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) § 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, “a”, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo.

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Sendo assim, será possível a regulamentação, por norma estadual, da retirada dos 5 anos do tempo de contribuição perante os referidos magistérios.

Ocorre que, como visto acima, após os estados, por meio de Constituição Estadual, fixarem as idades mínimas dos seus servidores, exige-se que uma lei complementar do respectivo ente federativo regulamente a situação dos professores.

Por sua vez, como o projeto de lei é ordinário, deve ser considerado inconstitucional, por vício formal.

Logo, caso ainda não haja regulamentação prévia, seriam aplicadas as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à EC 103/19, enquanto não promovidas as alterações no âmbito interno do referido ente estadual (art. 10, §7º, da EC 103/19).

Emenda Constitucional 103/19 Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo. § 7º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.