Detonando na Discursiva 21 de dezembro

Andrea, aposentada por tempo de contribuição pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, como professora na rede privada de ensino, encontrava-se com 76 (setenta e seis) anos.

Posteriormente, foi convidada e assumiu o cargo de secretária de educação no Estado X.

Passado um ano, diante de situações incapacitantes decorrentes de uma grave doença, pediu exoneração.

Ato contínuo, buscou aumentar os valores dos proventos de aposentadoria que recebia no RGPS diante do trabalho exercido durante o cargo de secretária, sob o fundamento de reaposentação, e, como passou a precisar da assistência permanente de um cuidador, também solicitou um acréscimo de 25% nos seus proventos.

Todavia, o INSS negou tais pleitos, tendo em vista que, dentre outros fundamentos, considerou ilegal a nomeação, pois há vedação constitucional para o provimento do cargo devido à idade da requerente.

Sob outro aspecto, Mário, servidor público ocupante de cargo efetivo no Estado X, aposentou-se, pelo Regime Próprio de Previdência Social – RPPS.

Posteriormente, em 20/04/16, Mário veio a falecer. No dia seguinte, Antônio, de treze anos, filho de Mário e único dependente dele, solicitou o benefício da pensão por morte.

Ocorre que, após uma semana, o órgão competente negou o pedido solicitado, sob o fundamento de que o requerente não cumpriu os requisitos legais exigidos, pois não trouxe determinada documentação.

Irresignado, após consulta a advogados, em 20/06/21, Mário ingressou, judicialmente, em face do ente público responsável pelo RPPS, buscando o benefício da pensão por morte, inclusive apresentando a documentação faltante.

Com base em todo o exposto, responda:

a) Agiu corretamente o INSS? Fundamente.

b) Tomando por base as normas brasileiras e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o pleito judicial pode ser acolhido? Justifique.

Resposta

A questão exige conhecimento sobre a jurisprudência dos tribunais superiores em âmbito previdenciário, bem como da legislação estadual e de Direito Civil.

Quanto ao primeiro questionamento, a Constituição da República de 1988 determinou a figura da aposentadoria compulsória a agentes públicos:

CF/88 Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:

II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

Ocorre que, e conforme decidiu o STF, tal dispositivo se aplica tão somente aos ocupantes de cargo efetivo, o que não é o caso, pois os secretários de Estado ocupam cargo em comissão, motivo pelo qual sua contribuição previdenciária é recolhida ao RGPS.

CF/88 Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.

EMENTA Direito constitucional e previdenciário. Servidor público ocupante exclusivamente de cargo em comissão.

Não submissão à aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. Compulsoriedade que se impõe apenas aos servidores efetivos.

Nomeação de servidor efetivo aposentado compulsoriamente para exercício de cargo em comissão. Possibilidade.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

1. Sujeitam-se à aposentadoria compulsória apenas os servidores públicos efetivos. Inteligência do art. 40, caput e § 1º, inciso II, da Constituição Federal.

2. Os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, em virtude do disposto no art. 40, § 13 da Lei Maior, não estão obrigados a passar à inatividade ao atingirem a idade limite, tampouco encontram-se proibidos de assumir cargo em comissão em razão de terem ultrapassado essa idade.

3. Reafirmada a jurisprudência da Corte e fixadas as seguintes teses jurídicas:

1) Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão.

2) Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, inexiste óbice constitucional a que o servidor efetivo aposentado compulsoriamente permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para outro cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração.

4. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 786540 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 15/12/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/12/2017).

Ademais, e conforme decisão do TST, mesmo se a nomeação fosse declarada nula, tal fato, por si só, não afastaria a necessidade de recolhimento das contribuições previdenciárias.

Tal julgado é um mero argumento de reforço, não influenciando no espelho do enunciado. Mas o aluno que “incrementa” sua resposta com bons fundamentos, normalmente tem nota superior do que aqueles que respondem estritamente os termos do espelho de correção.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO DO ART. 128 DO CPC. Não há falar em violação direta e literal ao art. 128 do CPC por cerceio de defesa decorrente da negativa de requisição de provas. O enunciado lingüístico de tal dispositivo nada menciona a respeito da obrigatoriedade de diligência. 2.CONTRATO NULO. EFEITOS-A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.- (Súmula nº 363 do TST) 3. CONTRATO NULO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. Sendo devidos os salários stricto sensu, conforme a Súmula nº 363 do TST, resulta a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias. Ademais, os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 e 195, I, a, da Constituição impõem tal desconto.Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 1059005420015160005 105900-54.2001.5.16.0005, Relator: Ricardo Alencar Machado, Data de Julgamento: 15/06/2005, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 05/08/2005.).

Em outro contexto, o candidato deveria realizar uma diferenciação entre o que consistente desaposentação (segurado, mesmo depois de se aposentar, continua trabalhando e pagando contribuições previdenciárias.

Depois de algum tempo nessa situação, ele renuncia à aposentadoria que recebe e pede para somar o tempo que contribuiu antes e depois da aposentadoria com o objetivo de requerer uma nova aposentadoria, desta vez mais vantajosa) e reaposentação (o segurado, mesmo depois de se aposentar, continua trabalhando e pagando contribuições previdenciárias.

Depois de algum tempo nessa situação, ele renuncia à aposentadoria que recebe e pede para que seja concedida uma nova aposentadoria utilizando unicamente o tempo de contribuição posterior à primeira aposentadoria).

Além disso, como não há previsão legal (e até mesmo vedação para alguns, nos termos do art. 18, §2º, da Lei 8.213/91), seja o instituto da desaposentação, seja o da reaposentação, não são admitidos no ordenamento jurídico pátrio.

Lei 8.213/91 Art. 18.  O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

EMENTA Direito Constitucional. Direito Previdenciário. Desaposentação. Revisão da aposentadoria. Constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Rejeição da tese da interpretação conforme para admitir a revisão do valor da aposentadoria.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

1. Recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a qual rejeitou a pretensão dos recorrentes de que fossem recalculados seus proventos de aposentadoria com base nos 36 últimos salários de contribuição, com o consequente reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91

2. Nosso regime previdenciário possui, já há algum tempo, feição nitidamente solidária e contributiva.

3. Não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional.

4. A Constituição Federal dispõe que ficam remetidas à legislação ordinária, as hipóteses em que as contribuições vertidas ao sistema previdenciário repercutem, de forma direta, na concessão dos benefícios.

5. Recurso extraordinário que é julgado em conjunto com o RE nº 827833 e o RE nº 66125.

Aprovada pelo Plenário da Suprema Corte a seguinte tese de repercussão geral: No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à desaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( RE 381367, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017) (STF – RE: 381367 RS – RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/10/2016, Tribunal Pleno)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 503 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO AO INSTITUTO DA REAPOSENTAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA TESE, UNICAMENTE PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL, ATÉ A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DESTE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, PARA PRESERVAR AS HIPÓTESES RELATIVAS ÀS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATÉ A DATA DESTE JULGADO.

1. Embargos de declaração em face de acórdão que tratou do Tema 503 da repercussão geral: “Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação”.

2. A parte embargante alega omissão no julgado, que teria deixado de abordar o instituto conhecido como “reaposentação”.

3. Embora o resultado final do julgamento não tenha sido favorável à recorrente, a “reaposentação” foi, sim, tratada no acórdão embargado.

4. Para fins de esclarecimento, sem alteração no que foi decidido, recomenda-se ampliar a tese de repercussão geral, incluindo-se o termo “reaposentação”.

5. Diante da boa-fé dos beneficiários, bem como da natureza alimentar da aposentadoria, reputa-se desnecessária a devolução dos valores recebidos, até a proclamação do resultado do julgamento destes embargos de declaração.

6. Em relação aos segurados que usufruem da desaposentação em razão de decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento destes embargos declaratórios, considera-se legítima a modulação dos efeitos, em conformidade com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Vencido, em parte, o Ministro Redator para o Acórdão, unicamente quanto ao marco temporal.

7. Embargos de Declaração conhecidos para dar-lhes provimento parcial, para:

a) acompanhar a proposta de alteração da tese de repercussão geral apresentada pelo Ilustre Ministro Relator, nos seguintes termos:

“No âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’ ou à reaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91”;

b) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

c) declarar a desnecessidade de repetição dos valores recebidos a título de desaposentação até a data deste julgamento.

(STF – RE: 381367 RS, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 06/02/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 14/12/2020).

Por fim, a aposentadoria por invalidez/incapacidade permanente será garantida quando o segurado se tornar insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Lei 8.213/91 Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Nesse tipo de benefício previdenciário é que se encontra a denominada “Grande Invalidez”.

Isso se deve ao fato de que o aposentado por invalidez que precisar de assistência permanente de outra pessoa possuirá um incremento de 25% no valor de seu provento de aposentadoria.

Lei 8.213/91 Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Por sua vez, a “Grande invalidez” não se aplica a outros benefícios que não o de aposentadoria por invalidez, tendo em vista inexistir fonte de custeio para tanto, requisito esse constitucionalmente exigível para a concessão de benefícios previdenciários.

Foi assim, inclusive, que decidiu o STF em sede de Repercussão Geral:

CF/88 Art. 195 (…) § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

EMENTA Direito Previdenciário e Constitucional. Recurso extraordinário. Sistemática da repercussão geral. Preliminar de conhecimento. Questão constitucional. Debate originário. Superior Tribunal de Justiça. Ausência de Preclusão. Precedentes. Mérito. Auxílio-acompanhante. Adicional de 25%. (art. 45 da Lei nº 8.213/1991). Necessidade de assistência permanente de terceiro. Aposentadoria por invalidez. Extensão do benefício a outras modalidades de aposentadoria. Impossibilidade. Princípio da reserva legal. (art. 45 da Lei nº 8.213/91). Fonte de custeio. Distributividade. Modulação de efeitos. Valores percebidos de boa-fé. Recurso extraordinário provido.

1. Na dicção do art. 45 Lei nº 8.213/91, o benefício intitulado “auxílio-acompanhante” tem como destinatários os aposentados por invalidez, não sendo possível sua extensão para os demais segurados, beneficiários de outras modalidades de aposentadoria, em observância dos princípios da reserva legal, da distributividade e da regra de contrapartida.

2. Modulação dos efeitos da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data do presente julgamento.

3. São irrepetíveis os valores alimentares recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado do presente julgamento.

4. Fixada a seguinte tese de repercussão geral: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não sendo possível, por ora, a extensão do auxílio da grande invalidez (art. 45 da Lei n. 8.213/91) a todas às espécies de aposentadoria”.

5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF – RE: 1221446 RJ, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 21/06/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/08/2021).

Já quanto à alínea b do enunciado, o candidato deveria estar atento às datas indicadas. Isso porque a questão quis fazer menção à observância de eventuais prazos prescricionais.

Nesse contexto, julgando situação análoga, no sentido de verificação da prescrição da pretensão relativa ao benefício previdenciário da pensão por morte no RPPS, em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela existência tão somente da prescrição de trato sucessivo.

Por sua vez, considera-se de trato sucessivo/progressiva a prescrição que ocorre quando a obrigação do devedor é contínua. Ou seja, o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor.

Toda vez que não o faz, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento. Em contrapartida, acontece a prescrição do fundo de direito/nuclear quando o direito subjetivo é violado por um ato único, começando, aí, a correr o prazo prescricional que a pessoa lesada tem para exigir do devedor a prestação.

Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor.

Não ocorre a prescrição do fundo de direito no pedido de concessão de pensão por morte, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação. STJ. 1ª Seção. EREsp 1269726-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/03/2019 (Info 644).

Entretanto, julgando em sede de embargos declaratórios o acórdão acima, o STJ promoveu uma alteração: Caso haja o o indeferimento do pedido administrativo de pensão por morte, ocorrerá a pretensão referente ao próprio direito postulado.

Por outro lado, observo vício com relação à ementa do acórdão embargado, que deve ser aclarada.

Como bem observado pelo eminente Ministro HERMAN BENJAMIN no seu voto-vogal nos presentes embargos de declaração: (…) não foi deliberado, como pode induzir o acórdão lavrado, pela Primeira Seção que em nenhuma hipótese ocorre a prescrição de fundo de direito da pensão por morte. (…) o que merece ser aclarado na ementa do acórdão embargado é que a prescrição do fundo de direito ocorre se houver expresso indeferimento pela Administração, a teor da Súmula 85/STJ.

6. A partir da leitura do voto condutor do eminente relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, constata-se que ficou estabelecido que, nas causas em que se pretende a concessão de benefício de caráter previdenciário, inexistindo negativa expressa e formal da Administração, não há falar em prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei 20.910/1932, porquanto a obrigação é de trato sucessivo, motivo pelo qual incide, no caso, o disposto na Súmula 85 do STJ (fls. 429).

7. Situação diversa ocorre quando houver o indeferimento do pedido administrativo de pensão por morte, pois, em tais situações, o interessado deve submeter ao Judiciário, no prazo de 5 (cinco) anos, contados do indeferimento, a pretensão referente ao próprio direito postulado, sob pena de fulminar o lustro prescricional. (STJ – EDcl nos EREsp: 1269726 MG 2012/0098926-4, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 25/08/2021, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/10/2021).

Paralelo a isso, o Supremo Tribunal Federal definiu que concessão de benefícios previdenciários não podem ser submetidos a prazos, sob pena de violação ao direito fundamental à previdência social.

Por sua vez, admite-se prazo decadencial tão somente para fins de revisão de benefício já concedido, diante da segurança jurídica das relações.

O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito. 7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da Republica e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção. 8. Ação direta conhecida em parte e, na parte remanescente, julgada parcialmente procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991.

(STF – ADI: 6096 DF 0018723-17.2019.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/10/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/11/2020).

Diante disso, em recentíssimo julgado (*apenas a título de informação de possível mudança de entendimento do STJ), datado de 25/05/2022, o STJ voltou atrás e passou a prever, com base no julgamento da ADI 6096/DF, a existência tão somente de prescrições de trato sucessivo quando dos valores relativos a concessões de benefícios previdenciários: * Espelho não exigiu o conhecimento do AgInt no REsp: 1805428 PB 2019/0083564-4, Data de Julgamento: 17/05/2022. Inserido apenas a título de conhecimento, tendo em vista que o julgado é posterior ao edital PGE/AM.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. MUDANÇA DE PARADIGMA. ADI 6.096/DF – STF. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. NÃO É POSSÍVEL INVIABILIZAR O PRÓPRIO PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (OU DE RESTABELECIMENTO), EM RAZÃO DO TRANSCURSO DE QUAISQUER LAPSOS TEMPORAIS (DECADENCIAL OU PRESCRICIONAL). APLICAÇÃO DA SÚMULA 85/STJ. PARCELAS VENCIDAS NÃO ABRANGIDAS PELO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. NÃO FLUÊNCIA DO PRAZO EM DESFAVOR DO PENSIONISTA MENOR. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do INSS em que se busca o pagamento de prestações vencidas do benefício de pensão por morte instituído pela genitora do autor, retroativamente à data do óbito, ocorrido em 30.05.2000; o benefício foi requerido administrativamente em 22.09.2003.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 626.489/SE, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, em 16.10.2013, com repercussão geral, Tema 313/STF, firmou entendimento segundo o qual inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário e, ainda, aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997.

3. A Corte Suprema consignou que não viola a CF/1988 a criação de um prazo máximo para que o interessado possa pedir a revisão do benefício previdenciário, ou seja, a MP 1.523-9/1997, ao criar o prazo decadencial, não incidiu em inconstitucionalidade. O direito à previdência social constitui direito fundamental, portanto não poderia haver prazo decadencial para a concessão inicial do benefício. Noutro vértice, concluiu a Corte Maior que é legítima a instituição de prazo decadencial de 10 anos para a revisão de benefício previdenciário já concedido. Esse prazo decadencial tem como fundamento o princípio da segurança jurídica e objetiva evitar a eternização dos litígios, além de buscar o equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.

4. Posteriormente, a MP 871/2019, de 18.01.2019 (convertida na Lei 13.846/2019), alterou a redação do art. 103 da Lei 8.213/1991 para ampliar as hipóteses sujeitas ao prazo decadencial, quais sejam: revisão do ato de concessão; indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício previdenciário; e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício previdenciário.

5. O Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria, na ADI 6.096/DF, da relatoria do Ministro EDISON FACHIN, na assentada de 13.10.2020, julgou parcialmente procedente o pedido declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 na parte que dera nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991, isso porque a decisão administrativa que indefere o pedido de concessão ou que cancela ou cessa o benefício antes concedido nega o benefício em si considerado, de forma que, inviabilizada a rediscussão da negativa pela parte beneficiária ou segurada, repercute também sobre o direito material à concessão do benefício a decadência ampliada pelo dispositivo.

6. Concluiu-se desse modo que a Lei 13.846/2019 havia imposto prazo decadencial para a revisão dos atos de indeferimento, cancelamento, cessação do benefício e deferimento, indeferimento e não concessão de revisão de benefício. Ocorre que, ao fazer isso, a Corte Maior entendeu que a Lei Previdenciária incide em inconstitucionalidade, porquanto não preserva o fundo de direito considerando que, na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção.

7. Diante da decisão do STF na ADI 6.096/DF, não é possível inviabilizar o próprio pedido de concessão do benefício (ou de restabelecimento) em razão do transcurso de quaisquer lapsos temporais – seja decadencial ou prescricional -, de modo que a prescrição se limita apenas às parcelas pretéritas vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.

8. Fica superado o entendimento firmado por esta Corte Superior nos EDcl nos EREsp 1.269.726/MG, tendo em vista que o art. 102, § 2º, da CF/1988 confere efeito vinculante às decisões definitivas em ADI em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nos âmbitos federal, estadual e municipal. (…) (STJ – AgInt no REsp: 1805428 PB 2019/0083564-4, Data de Julgamento: 17/05/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).

Sendo assim, ao que tudo indica, mesmo diante de indeferimento de concessão de benefícios previdenciários, passará a ser contado tão somente as prescrições de trato sucessivo (ou seja, apenas os cinco anos anteriores ao pedido, sem atingir o direito à concessão).

Todavia, apesar de ser necessária para a pontuação integral a explicação das modalidades passíveis de prescrição indicadas acima, o caso em tela não se enquadra em nenhuma situação prescricional.

Como citado, o filho do requerente solicitou o benefício da pensão por morte quando possuía apenas 13 (treze) anos.

Portanto, inicialmente, não corria qualquer prazo prescricional contrário ao dependente.

Código Civil/02 Art. 198. Também não corre a prescrição: I – contra os incapazes de que trata o art. 3 o; Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Portanto, dos treze aos dezesseis anos, não há que se falar em contagem do prazo prescricional para o requerente menor de idade.

Sendo assim, ainda que tenha ultrapassado o prazo de 5 anos entre a negativa do pedido administrativo e a ação judicial, não ocorreu qualquer prazo prescricional no caso em tela.

A título de exemplo:

No presente caso, conforme reconhecido pelo Tribunal de origem, o INSS indeferiu administrativamente o benefício de pensão por morte em 20.9.2003.

A Corte local entendeu que o autor possuía 10 anos de idade quando o INSS indeferira administrativamente o benefício, motivo pelo qual não corria a prescrição, nos termos do art. 198, inciso I, do CC/2002.

Consignou, também, que em janeiro de 2009 o ora agravante havia completado 16 anos de idade, quando o prazo prescricional começou a correr.

Ao final, declarou a prescrição, tendo em vista o fato de a ação ter sido proposta em agosto de 2014.

10. Divergiu o Tribunal de origem do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a expressão pensionista menor, de que trata o art. 79 da Lei 8.213/1991, identifica uma situação que só desaparece aos dezoito anos de idade, nos termos do art. 5º do CC/2002, marco a partir do qual passa a fluir o prazo prescricional ( REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014).

11. Embora tenha havido revogação do art. 79 da Lei 8.213/1991 pela Lei 13.846/2019, tal dispositivo estava em pleno vigor à época dos fatos, sendo o precedente aplicável à espécie, repita-se, uma vez que a suspensão ou impedimento da fluência do prazo prescricional cessaria apenas a partir da maioridade civil.

12. Respeitada a maioridade previdenciária, conforme o precedente citado, o prazo prescricional começou a fluir em janeiro do ano de 2011, quando o autor completou 18 anos de idade. Como a ação foi proposta em agosto de 2015, não se verifica o transcurso do lustro prescricional.

Logo, faz jus o agravante às prestações vencidas, desde a data do requerimento até a data em que completou dezoito anos de idade, diante da não fluência do prazo prescricional à época. 13. Agravo interno do particular a que se dá provimento.

(STJ – AgInt no REsp: 1805428 PB 2019/0083564-4, Data de Julgamento: 17/05/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).

Portanto, a conclusão deveria ser no sentido da inocorrência de qualquer prazo prescricional na situação narrada, já que não correu prescrição dos 13 anos aos 16 anos de idade do filho do segurado.

Logo, se cumpridos todos os demais requisitos, seria possível a concessão da pensão por morte no caso em tela. Por fim, temos um alerta.

Cuidado! O tema foi abordado recentemente em prova de 2ª fase FCC.

Além disso, também é destaque em provas de primeira fase da banca. Por isso, saiba diferenciar RPPS e RGPS com muita clareza!