Em 01/01/1980, criou-se, por lei estadual, uma fundação pública, de direito privado, com o objetivo de cuidar da exploração de rádio e de televisão no estado-membro.
Para a manutenção do serviço, nomeou-se, sem concurso público, dez empregados públicos.
Ocorre que, com a sobrecarga de trabalho, verificou-se a impossibilidade de se manter tal ente apenas com uma quantidade tão ínfima de agentes públicos.
Para regularizar a situação, através de concurso público, em 02/02/1997, contratou-se, com base no regime da consolidação das leis do trabalho, trinta agentes públicos estaduais.
Por sua vez, para enxugar a máquina pública, bem como para evitar alegações de ilegalidade, o Poder Público Estadual resolveu exonerar, motivadamente, os dez agentes públicos que desempenhavam originariamente as suas funções na referida fundação.
Posteriormente, em 08/08/2000, tais servidores deflagraram greve pelo fato de, no mês anterior, ao solicitarem estabilidade no serviço, tiveram o seu pleito negado pela Administração Pública Estadual.
Diante disso, e levando em consideração a atual jurisprudência nacional, responda, de forma fundamentada:
A) Qual é o órgão jurisdicional responsável para o julgamento de eventual abusividade do referido dissídio coletivo?
B) Agiu corretamente o Poder Público ao exonerar os agentes originários desde 1980?
C) Agiu corretamente a Administração Pública ao negar a solicitação do pleito dos atuais agentes públicos?
RESPOSTA Nos termos do art. 37, VII, da CF/88, norma de eficácia limitada, admite-se a greve no serviço público:
Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
Além disso, como se sabe, através do Mandado de Injunção 670, o STF decidiu que, enquanto não for regulamentada a norma relativa à greve dos servidores públicos, aplica-se, no que couber, as disposições relativas ao movimento paredista da iniciativa privada (Lei n. 7.783/99).
Adentrando-se no mérito da questão, inicialmente, cumpre destacar que o enunciado cuidou da contratação de servidores públicos celetistas de uma fundação pública.
Nesse contexto, e em sede de Repercussão Geral, o STF já se manifestou no sentido de competir à justiça Comum, e não à Justiça do Trabalho, o julgamento de eventual abusividade de greve promovida por tais servidores.
CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA LEGALIDADE DE GREVE DE SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. JUSTIÇA COMUM. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. É competência da justiça comum, federal ou estadual, conforme o caso, o julgamento de dissídio de greve promovida por servidores públicos, na linha do precedente firmado no MI 670 (Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2008).
2. As Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, CF), pelo que se submetem às restrições firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 654.432 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator para acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 5/4/2017).
3. A essencialidade das atividades desempenhadas pelos servidores públicos conduz à aplicação da regra de competência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no MI 670, mesmo em se tratando de servidores contratados pelo Estado sob o regime celetista.
4. Negado provimento ao recurso extraordinário e fixada a seguinte tese de repercussão geral: A Justiça Comum Federal ou Estadual é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da administração direta, autarquias e fundações de direito público.
(STF – RE: 846854 SP – SÃO PAULO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/08/2017, Tribunal Pleno)
Sob outro aspecto, para responder a letra “b” do enunciado, o candidato deveria se atentar a duas observações:
1) Os servidores contratados anteriormente à vigência da Constituição de 1988 podem se enquadrar na estabilidade especial prevista no art. 19, do ADCT; e
2) os agentes públicos em questão desempenham suas atribuições em uma fundação pública de direito privado.
Quanto ao primeiro ponto, os servidores públicos nomeados antes da atual Constituição da República, em exercício há mais de 5 anos anteriores da vigência da CF/88, ainda que não tenham ingressado via concurso público, podem ser detentores de estabilidade.
Vejamos:
ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, poderia ser questionada a exoneração sem justa causa jurídica dos referidos agentes públicos indicados no enunciado.
Ocorre que, interpretando tal dispositivo, o STF decidiu pela não aplicação de tal norma para os agentes públicos exercentes de atribuições em fundações públicas de direito privado que não exercem atividades típicas de Estado.
Nesse contexto, como o seu regime jurídico se assemelha mais ao das empresas públicas e das sociedades de economia mista do que ao das autarquias, a estabilidade no serviço público resta comprometida.
Além disso, a exploração de rádio e de televisão não é um serviço estatal típico, pois não implica no exercício do poder de polícia, podendo ser delegado, inclusive, a particulares.
Com base em tais alegações, veja a ementa proferida pelo STF em sede de Repercussão Geral: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho. Direito Constitucional. Ação trabalhista.
Demanda de servidor da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas – pelo reconhecimento de sua estabilidade no emprego em razão do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Discussão acerca do alcance da referida norma constitucional.
Matéria passível de repetição em inúmeros processos, com repercussão na esfera de interesse de inúmeros trabalhadores.
Reconhecida a inaplicabilidade do dispositivo constitucional aos empregados das fundações públicas de direito privado que não exerçam atividades típicas de Estado.
Ausência de estabilidade calcada nesse fundamento constitucional. Recurso provido.
1. O assunto corresponde ao Tema nº 545 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, cuja descrição é a seguinte:
“recurso extraordinário com agravo em que se discute se empregados da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas têm direito à estabilidade excepcional de que trata o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT”.
2. Segundo a jurisprudência predominante na Corte Suprema, a aposentadoria espontânea somente dá causa à extinção do contrato de trabalho se ocorrer o encerramento da relação empregatícia.
Nesse contexto, é constitucional o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 361, primeira parte, da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.
Esse entendimento, no entanto, não altera a questão fundamental posta no apelo extremo e que deu ensejo ao reconhecimento da repercussão geral.
3. Segundo a jurisprudência da Corte, a qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende de dois fatores:
i) do estatuto de sua criação ou autorização e
ii) das atividades por ela prestadas.
Não há na Constituição Federal o elenco das atividades que definiriam qual o regime jurídico a ser aplicado a uma determinada fundação pública.
Entretanto, existem alguns pressupostos lógico-jurídicos que devem ser utilizados como critérios discriminadores.
4. Não pode a Administração Pública pretender que incida um regime jurídico de direito privado sobre uma entidade da administração indireta que exerça atividade constitucionalmente estatal – ainda que formalmente o tenha feito -, mais especificamente, um serviço público (lato sensu) que parte da doutrina denomina de serviço público próprio, seja porque essa atividade está definida na Constituição Federal como uma obrigação a ser executada diretamente (como são as atividades públicas de saúde, higiene e educação, v.g.), seja porque ela deve ser exercida com supremacia de poder, como é o caso do exercício do poder de polícia e da gestão da coisa pública.
Essas atividades são essenciais, não podem ser terceirizadas, não podem ser delegadas a particulares e, portanto, devem se submeter a regras eminentemente publicísticas, o que afasta a possibilidade da incidência de um regime jurídico de direito privado sobre elas.
5. Por outro lado, as atividades de cunho econômico (respeitados os arts. 37, inciso XIX, e 173 da CF, esse com a redação dada pela EC nº 19/1998) e aquelas passíveis de delegação, porque também podem ser executadas por particulares, ainda que em parceria com o Estado, a toda evidência, se forem definidas como objetos de fundações, ainda que sejam essas instituídas ou mantidas pelo Poder Público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado caso as respectivas fundações também tenham sido instituídas como entes privados.
6. O art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 tem abrangência limitada aos servidores civis da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, entre os quais não se encontram os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista
(ADI nº 112, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 24/8/1994, Plenário, DJ de 9/2/1996; ADI nº 1.808-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 1º/2/1999, Plenário, DJ de 1º/6/2001; e RE nº 208.046, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 3/2/1998, Primeira Turma, DJ de 24/4/1998).
Em face do quadro delineado acima, o termo “fundações públicas” deve ser compreendido, segundo a jurisprudência da Corte, como fundações autárquicas sujeitas ao regime jurídico de direito público.
7. A Fundação Padre Anchieta é enquadrada em outra categoria jurídica, submetida aos ditames do regime privado, com as derrogações do direito administrativo, de forma assemelhada à sujeição imposta às empresas estatais, em especial porque sua finalidade institucional é a promoção de atividades educativas e culturais por intermédio de rádio, televisão ou outras mídias. Portanto, como não incide o art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 sobre os empregados das fundações públicas de direito privado, há que se reconhecer a legalidade da demissão sem justa causa.
8. Recurso extraordinário provido. (STF – RE: 716378 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/08/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30/06/2020)
Portanto, era de se concluir pela possibilidade de exoneração no caso, já que os referidos agentes públicos não gozam da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT.
Por fim, respondendo a última alínea do enunciado, vejamos o que dispõe a Súmula 390, I, do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
Todavia, para que se possa chegar à conclusão adotada pelo TST, deve-se realizar um histórico da estabilidade constitucional garantida pela atual Constituição da República.
Inicialmente, pela redação original do art. 41, a estabilidade constitucional era conferida aos agentes públicos nomeados em virtude de concurso público após dois anos de efetivo exercício.
Constituição Federal Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.
Posteriormente, por meio da EC 19/98, a Constituição da República de 1988 somente passou a garantir o instituto da estabilidade para os ocupantes de cargo efetivo, aprovados em concurso público, e que ultrapassem o prazo de 3 (três) anos de efetivo exercício.
Constituição Federal Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Veja, portanto, que houve uma mudança drástica na redação do art. 41, em dois aspectos:
a) Tempo para se adquirir a estabilidade passou de 2 para 3 anos; e
b) Atualmente, a estabilidade só se aplica a servidor público ocupante de cargo efetivo (a redação anterior não especificava qual agente público se enquadraria na estabilidade, podendo, então, garantir uma interpretação de que os servidores públicos celetistas que atingiram dois anos de efetivo exercício possuam direito à estabilidade no serviço público).
É o sentido da Súmula 390, I, do TST. Logo, apesar de válida, toma como condição de sua criação a redação originária do art. 41, da CF/88, que não diferenciava servidores públicos celetistas e agentes públicos ocupantes de cargo efetivo.
Logo, para o TST, se o servidor público celetista alcançou o prazo de 2 anos de efetivo exercício, gozará da estabilidade prevista no art. 41, da CF/88.
Entretanto, alguns requisitos devem ser cumpridos. O STF, inclusive, em sede de Repercussão Geral, já indicou que apenas os agentes públicos que ingressaram antes da EC 19/98 é que poderão se valer da aludida estabilidade.
Vejamos:
Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO.
I – Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.
II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.
III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV – Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.
(STF – RE: 589998 PI, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 20/03/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO)
Entretanto, não basta que o agente público celetista em exercício na Administração Direta, Autárquica ou Fundacional tenha ingressado via concurso público antes da EC 19/98 para garantir a estabilidade constitucional prevista no art. 41.
Deve, conforme pacificada jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, haver cumprido o prazo de 2 (dois) anos de estágio probatório antes do advento da EC 19/98. Decido. O recurso não merece prosperar.
No caso, verifico que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, consignou que o agravado é empregado público da Administração Pública estadual, tendo ingressado na função pública por concurso público em 1994 e cumprido o estágio probatório antes do advento da EC 19/98, fazendo jus ao direito à estabilidade do art.41 da Constituição Federa, na redação anterior à EC 19/1998. (…)
Assim, o entendimento do Tribunal a quo está de acordo com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança empregados públicos celetistas, aprovados em concurso público e que tenham cumprido o período de estágio probatório antes do advento da referida emenda.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMISSÃO POR CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98. ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO.
1. A jurisprudência desta Corte consignou que a estabilidade assegurada pelo art. 41 da Constituição Federal, na sua redação original, estende-se aos empregados públicos, admitidos por concurso público antes do advento da EC 19/98, pois se refere genericamente a servidores. Precedente do Plenário: MS 21.236/DF.
2. Agravo regimental improvido. (AI 480432 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 16.4.2010)
CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE.
I – A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado.
II – Agravo regimental improvido. (AI 628888 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19.12.2007)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2020. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (STF – ARE: 1090810 SP – SÃO PAULO 0293400-08.2001.5.02.0022, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data de Publicação: DJe-029 13/02/2020)
Na situação narrada, tendo em vista que os servidores ingressaram no serviço público em 02/02/1997, e a Emenda Constitucional que alterou o art. 41, da CF/88, é de 1998, não há que se falar em cumprimento do prazo de 2 (dois) anos previsto para o estágio probatório.
Dessa forma, como o regime jurídico foi modificado sem que o agente público tenha concluído o estágio probatório de 2 anos, não há que se falar em direito adquirido à estabilidade no caso em tela.
Detonando na Discursiva 13 de setembro
Em 01/01/1980, criou-se, por lei estadual, uma fundação pública, de direito privado, com o objetivo de cuidar da exploração de rádio e de televisão no estado-membro.
Para a manutenção do serviço, nomeou-se, sem concurso público, dez empregados públicos.
Ocorre que, com a sobrecarga de trabalho, verificou-se a impossibilidade de se manter tal ente apenas com uma quantidade tão ínfima de agentes públicos.
Para regularizar a situação, através de concurso público, em 02/02/1997, contratou-se, com base no regime da consolidação das leis do trabalho, trinta agentes públicos estaduais.
Por sua vez, para enxugar a máquina pública, bem como para evitar alegações de ilegalidade, o Poder Público Estadual resolveu exonerar, motivadamente, os dez agentes públicos que desempenhavam originariamente as suas funções na referida fundação.
Posteriormente, em 08/08/2000, tais servidores deflagraram greve pelo fato de, no mês anterior, ao solicitarem estabilidade no serviço, tiveram o seu pleito negado pela Administração Pública Estadual.
Diante disso, e levando em consideração a atual jurisprudência nacional, responda, de forma fundamentada:
A) Qual é o órgão jurisdicional responsável para o julgamento de eventual abusividade do referido dissídio coletivo?
B) Agiu corretamente o Poder Público ao exonerar os agentes originários desde 1980?
C) Agiu corretamente a Administração Pública ao negar a solicitação do pleito dos atuais agentes públicos?
RESPOSTA Nos termos do art. 37, VII, da CF/88, norma de eficácia limitada, admite-se a greve no serviço público:
Além disso, como se sabe, através do Mandado de Injunção 670, o STF decidiu que, enquanto não for regulamentada a norma relativa à greve dos servidores públicos, aplica-se, no que couber, as disposições relativas ao movimento paredista da iniciativa privada (Lei n. 7.783/99).
Adentrando-se no mérito da questão, inicialmente, cumpre destacar que o enunciado cuidou da contratação de servidores públicos celetistas de uma fundação pública.
Nesse contexto, e em sede de Repercussão Geral, o STF já se manifestou no sentido de competir à justiça Comum, e não à Justiça do Trabalho, o julgamento de eventual abusividade de greve promovida por tais servidores.
Sob outro aspecto, para responder a letra “b” do enunciado, o candidato deveria se atentar a duas observações:
1) Os servidores contratados anteriormente à vigência da Constituição de 1988 podem se enquadrar na estabilidade especial prevista no art. 19, do ADCT; e
2) os agentes públicos em questão desempenham suas atribuições em uma fundação pública de direito privado.
Quanto ao primeiro ponto, os servidores públicos nomeados antes da atual Constituição da República, em exercício há mais de 5 anos anteriores da vigência da CF/88, ainda que não tenham ingressado via concurso público, podem ser detentores de estabilidade.
Vejamos:
Desse modo, poderia ser questionada a exoneração sem justa causa jurídica dos referidos agentes públicos indicados no enunciado.
Ocorre que, interpretando tal dispositivo, o STF decidiu pela não aplicação de tal norma para os agentes públicos exercentes de atribuições em fundações públicas de direito privado que não exercem atividades típicas de Estado.
Nesse contexto, como o seu regime jurídico se assemelha mais ao das empresas públicas e das sociedades de economia mista do que ao das autarquias, a estabilidade no serviço público resta comprometida.
Além disso, a exploração de rádio e de televisão não é um serviço estatal típico, pois não implica no exercício do poder de polícia, podendo ser delegado, inclusive, a particulares.
Com base em tais alegações, veja a ementa proferida pelo STF em sede de Repercussão Geral: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho. Direito Constitucional. Ação trabalhista.
Demanda de servidor da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas – pelo reconhecimento de sua estabilidade no emprego em razão do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Discussão acerca do alcance da referida norma constitucional.
Matéria passível de repetição em inúmeros processos, com repercussão na esfera de interesse de inúmeros trabalhadores.
Reconhecida a inaplicabilidade do dispositivo constitucional aos empregados das fundações públicas de direito privado que não exerçam atividades típicas de Estado.
Ausência de estabilidade calcada nesse fundamento constitucional. Recurso provido.
1. O assunto corresponde ao Tema nº 545 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, cuja descrição é a seguinte:
2. Segundo a jurisprudência predominante na Corte Suprema, a aposentadoria espontânea somente dá causa à extinção do contrato de trabalho se ocorrer o encerramento da relação empregatícia.
Nesse contexto, é constitucional o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 361, primeira parte, da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.
Esse entendimento, no entanto, não altera a questão fundamental posta no apelo extremo e que deu ensejo ao reconhecimento da repercussão geral.
3. Segundo a jurisprudência da Corte, a qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende de dois fatores:
i) do estatuto de sua criação ou autorização e
ii) das atividades por ela prestadas.
Não há na Constituição Federal o elenco das atividades que definiriam qual o regime jurídico a ser aplicado a uma determinada fundação pública.
Entretanto, existem alguns pressupostos lógico-jurídicos que devem ser utilizados como critérios discriminadores.
4. Não pode a Administração Pública pretender que incida um regime jurídico de direito privado sobre uma entidade da administração indireta que exerça atividade constitucionalmente estatal – ainda que formalmente o tenha feito -, mais especificamente, um serviço público (lato sensu) que parte da doutrina denomina de serviço público próprio, seja porque essa atividade está definida na Constituição Federal como uma obrigação a ser executada diretamente (como são as atividades públicas de saúde, higiene e educação, v.g.), seja porque ela deve ser exercida com supremacia de poder, como é o caso do exercício do poder de polícia e da gestão da coisa pública.
Essas atividades são essenciais, não podem ser terceirizadas, não podem ser delegadas a particulares e, portanto, devem se submeter a regras eminentemente publicísticas, o que afasta a possibilidade da incidência de um regime jurídico de direito privado sobre elas.
5. Por outro lado, as atividades de cunho econômico (respeitados os arts. 37, inciso XIX, e 173 da CF, esse com a redação dada pela EC nº 19/1998) e aquelas passíveis de delegação, porque também podem ser executadas por particulares, ainda que em parceria com o Estado, a toda evidência, se forem definidas como objetos de fundações, ainda que sejam essas instituídas ou mantidas pelo Poder Público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado caso as respectivas fundações também tenham sido instituídas como entes privados.
6. O art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 tem abrangência limitada aos servidores civis da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, entre os quais não se encontram os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista
(ADI nº 112, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 24/8/1994, Plenário, DJ de 9/2/1996; ADI nº 1.808-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 1º/2/1999, Plenário, DJ de 1º/6/2001; e RE nº 208.046, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 3/2/1998, Primeira Turma, DJ de 24/4/1998).
Em face do quadro delineado acima, o termo “fundações públicas” deve ser compreendido, segundo a jurisprudência da Corte, como fundações autárquicas sujeitas ao regime jurídico de direito público.
7. A Fundação Padre Anchieta é enquadrada em outra categoria jurídica, submetida aos ditames do regime privado, com as derrogações do direito administrativo, de forma assemelhada à sujeição imposta às empresas estatais, em especial porque sua finalidade institucional é a promoção de atividades educativas e culturais por intermédio de rádio, televisão ou outras mídias. Portanto, como não incide o art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 sobre os empregados das fundações públicas de direito privado, há que se reconhecer a legalidade da demissão sem justa causa.
8. Recurso extraordinário provido. (STF – RE: 716378 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/08/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30/06/2020)
Portanto, era de se concluir pela possibilidade de exoneração no caso, já que os referidos agentes públicos não gozam da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT.
Por fim, respondendo a última alínea do enunciado, vejamos o que dispõe a Súmula 390, I, do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
Todavia, para que se possa chegar à conclusão adotada pelo TST, deve-se realizar um histórico da estabilidade constitucional garantida pela atual Constituição da República.
Inicialmente, pela redação original do art. 41, a estabilidade constitucional era conferida aos agentes públicos nomeados em virtude de concurso público após dois anos de efetivo exercício.
Posteriormente, por meio da EC 19/98, a Constituição da República de 1988 somente passou a garantir o instituto da estabilidade para os ocupantes de cargo efetivo, aprovados em concurso público, e que ultrapassem o prazo de 3 (três) anos de efetivo exercício.
Veja, portanto, que houve uma mudança drástica na redação do art. 41, em dois aspectos:
a) Tempo para se adquirir a estabilidade passou de 2 para 3 anos; e
b) Atualmente, a estabilidade só se aplica a servidor público ocupante de cargo efetivo (a redação anterior não especificava qual agente público se enquadraria na estabilidade, podendo, então, garantir uma interpretação de que os servidores públicos celetistas que atingiram dois anos de efetivo exercício possuam direito à estabilidade no serviço público).
É o sentido da Súmula 390, I, do TST. Logo, apesar de válida, toma como condição de sua criação a redação originária do art. 41, da CF/88, que não diferenciava servidores públicos celetistas e agentes públicos ocupantes de cargo efetivo.
Logo, para o TST, se o servidor público celetista alcançou o prazo de 2 anos de efetivo exercício, gozará da estabilidade prevista no art. 41, da CF/88.
Entretanto, alguns requisitos devem ser cumpridos. O STF, inclusive, em sede de Repercussão Geral, já indicou que apenas os agentes públicos que ingressaram antes da EC 19/98 é que poderão se valer da aludida estabilidade.
Vejamos:
Entretanto, não basta que o agente público celetista em exercício na Administração Direta, Autárquica ou Fundacional tenha ingressado via concurso público antes da EC 19/98 para garantir a estabilidade constitucional prevista no art. 41.
Deve, conforme pacificada jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, haver cumprido o prazo de 2 (dois) anos de estágio probatório antes do advento da EC 19/98. Decido. O recurso não merece prosperar.
No caso, verifico que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, consignou que o agravado é empregado público da Administração Pública estadual, tendo ingressado na função pública por concurso público em 1994 e cumprido o estágio probatório antes do advento da EC 19/98, fazendo jus ao direito à estabilidade do art.41 da Constituição Federa, na redação anterior à EC 19/1998. (…)
Assim, o entendimento do Tribunal a quo está de acordo com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança empregados públicos celetistas, aprovados em concurso público e que tenham cumprido o período de estágio probatório antes do advento da referida emenda.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2020. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (STF – ARE: 1090810 SP – SÃO PAULO 0293400-08.2001.5.02.0022, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data de Publicação: DJe-029 13/02/2020)
Na situação narrada, tendo em vista que os servidores ingressaram no serviço público em 02/02/1997, e a Emenda Constitucional que alterou o art. 41, da CF/88, é de 1998, não há que se falar em cumprimento do prazo de 2 (dois) anos previsto para o estágio probatório.
Dessa forma, como o regime jurídico foi modificado sem que o agente público tenha concluído o estágio probatório de 2 anos, não há que se falar em direito adquirido à estabilidade no caso em tela.
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