Em que consiste a síndrome da inefetividade das normas constitucionais?
Qual é o remédio constitucional fundamental que a Constituição da República de 1988 prevê para que o afetado possa garantir seu direito subjetivo?
É possível obter o referido direito através de uma tutela provisória?
Explique as teorias que regem a eficácia objetiva e subjetiva da decisão de tal instituto e qual é a posição adotada pela legislação brasileira, tanto no âmbito individual quanto no coletivo.
O Ministério Público possui legitimidade ativa para promover a demanda? E a Defensoria Pública? Justifique.
Espelho Comentado
O enunciado buscou conhecimentos acerca de Direito Constitucional, notadamente no tocante ao Mandado de Injunção e de suas teorias.
Quanto à primeira pergunta, caso o legislador não editar as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, tais como os inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, haverá, aqui, uma omissão inconstitucional violadora da própria Constituição Federal.
Tal omissão faz com que as normas constitucionais se tornem inefetivas, sem possuírem a devida eficácia.
Quando tal fenômeno acontece, a doutrina afirma que há a denominada síndrome da inefetividade das normas constitucionais.
Para buscar sanar o referido problema, a Constituição da República previu o cabimento do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Como o enunciado exigiu um remédio processual fundamental, e que versa sobre a possibilidade de garantir o direito subjetivo de alguém, a ação adequada seria a impetração de um mandado de injunção.
CF/88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Diferentemente do que ocorre na ADI por Omissão, no mandado de injunção o STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que não cabe pedido de tutela provisória, por ser incompatível com a sua natureza jurídica e dos efeitos que a decisão pode emanar.
A título de exemplo, segue o seguinte precedente:
Trata-se de mandado de injunção, com pedido de liminar, impetrado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo – SINDIPOL contra o Congresso Nacional, por meio do qual requer seja garantido a seus associados o direito de greve, previsto no artigo 37, VII, da Constituição Federal.2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a natureza do mandado de injunção é incompatível com a concessão de medida liminar (AGRMI 323, Ministro Moreira Alves,D.J. de 14.02.1992; AGRMI 335, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.de 17.06.1994, entre outros). Dessa forma, indefiro o pedido de medida liminar 3. Solicitem-se informações ao Presidente do Congresso Nacional. Após, abra-se vista à Procuradoria Geral da República. Publique-se. Brasília, 20 de maio de 2002.Ministro Maurício Corrêa Relator
(STF – MI: 670 ES, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 20/05/2002, Data de Publicação: DJ 24/05/2002 PP-00071).
Sob outro aspecto, a Lei 13.300/16 regulamentou o aludido remédio processual, indicando, inclusive, quais as correntes que o legislador brasileiro adota no tocante à eficácia objetiva da decisão.
Nesse ponto, a doutrina se divide em duas correntes.
Em uma primeira, a não concretista, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade que está sendo omisso, não podendo concretizar a norma.
Era a posição anterior do STF:
Mandado de injunção. Juros reais. Parágrafo 3. do artigo 192 da Constituição. – Esta Corte, ao julgar a ADIn. n. 04, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no parágrafo 3. do artigo 192 da Constituição Federal não era auto-aplicavel, razão por que necessitava de regulamentação. – Passados mais de cinco anos da promulgação da Constituição, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitação de projetos nesse sentido não e capaz de elidir a mora legislativa, não há duvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injunção deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as providencias necessárias para suprir a omissão. (STF – MI: 323 DF, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 08/04/1994, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 09-12-1994 PP-34080 EMENT VOL-01770-01 PP-00037)
Por outro lado, para a corrente concretista, o Poder Judiciário, ao declarar a mora legislativa, deve editar a norma ausente ou aplicar, por analogia, alguma já existente.
Foi o que ocorreu, por exemplo, quando do julgamento do mandado de injunção relativo ao direito de greve dos servidores públicos, que passou a aplicar a norma regulamentadora da iniciativa privada.
A corrente concretista, à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado (ex: Poder Legislativo), divide-se em concretista direta, que permite a edição direta da norma, sem conceder prazo para que o impetrado omisso institua a lei ausente.
Por sua vez, a corrente concretista intermediária permite que o Judiciário comunique e estipule um prazo para que o Poder omisso regulamente o tema.
Caso não cumpra, poderá o Poder Judiciário editar a norma. Além disso, no tocante às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser individual, sanando a omissão apenas no caso concreto, ou geral, fazendo com que a decisão do Poder Judiciário seja válida para as demais pessoas na mesma situação.
A legislação brasileira, em regra, adota a teoria concretista individual intermediária.
Ou seja, a norma brasileira exige uma prévia comunicação ao órgão omisso e só editará a norma, se necessária, ao caso concreto.
Lei 13.300/16 Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Ocorre que, caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta, nos termos do art. 8º, Parágrafo único, da Lei 13.300/16:
Lei 13.300/16 Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Já no tocante à eficácia subjetiva:
Lei 13.300/16 Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
Quanto ao mandado de injunção coletivo, a sua decisão se limita, em regra, às pessoas integrantes daquela coletividade:
Lei 13.300/16 Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.
Todavia, caso seja inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração, a decisão judicial poderá ter eficácia erga omnes ou ultra partes (observe que isso também se aplica ao MI coletivo, conforme parte final do Parágrafo único do art. 13):
Lei 13.300/16 Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
§ 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.
Por fim, repare que o rol dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo é maior do que os legitimados que podem propor mandado de segurança coletivo, sendo de se destacar a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública.
Lei 12.016/09 Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Lei 13.300/16 Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
I – pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II – por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV – pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
Sendo assim, poderá o Ministério Público impetrar mandado de injunção coletivo, desde que a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.
Ademais, a Defensoria Pública também é legitimada quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.
Detonando na Discursiva 08 de fevereiro
Em que consiste a síndrome da inefetividade das normas constitucionais?
Qual é o remédio constitucional fundamental que a Constituição da República de 1988 prevê para que o afetado possa garantir seu direito subjetivo?
É possível obter o referido direito através de uma tutela provisória?
Explique as teorias que regem a eficácia objetiva e subjetiva da decisão de tal instituto e qual é a posição adotada pela legislação brasileira, tanto no âmbito individual quanto no coletivo.
O Ministério Público possui legitimidade ativa para promover a demanda? E a Defensoria Pública? Justifique.
Espelho Comentado
O enunciado buscou conhecimentos acerca de Direito Constitucional, notadamente no tocante ao Mandado de Injunção e de suas teorias.
Quanto à primeira pergunta, caso o legislador não editar as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, tais como os inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, haverá, aqui, uma omissão inconstitucional violadora da própria Constituição Federal.
Tal omissão faz com que as normas constitucionais se tornem inefetivas, sem possuírem a devida eficácia.
Quando tal fenômeno acontece, a doutrina afirma que há a denominada síndrome da inefetividade das normas constitucionais.
Para buscar sanar o referido problema, a Constituição da República previu o cabimento do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Como o enunciado exigiu um remédio processual fundamental, e que versa sobre a possibilidade de garantir o direito subjetivo de alguém, a ação adequada seria a impetração de um mandado de injunção.
Diferentemente do que ocorre na ADI por Omissão, no mandado de injunção o STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que não cabe pedido de tutela provisória, por ser incompatível com a sua natureza jurídica e dos efeitos que a decisão pode emanar.
A título de exemplo, segue o seguinte precedente:
Sob outro aspecto, a Lei 13.300/16 regulamentou o aludido remédio processual, indicando, inclusive, quais as correntes que o legislador brasileiro adota no tocante à eficácia objetiva da decisão.
Nesse ponto, a doutrina se divide em duas correntes.
Em uma primeira, a não concretista, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade que está sendo omisso, não podendo concretizar a norma.
Era a posição anterior do STF:
Por outro lado, para a corrente concretista, o Poder Judiciário, ao declarar a mora legislativa, deve editar a norma ausente ou aplicar, por analogia, alguma já existente.
Foi o que ocorreu, por exemplo, quando do julgamento do mandado de injunção relativo ao direito de greve dos servidores públicos, que passou a aplicar a norma regulamentadora da iniciativa privada.
A corrente concretista, à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado (ex: Poder Legislativo), divide-se em concretista direta, que permite a edição direta da norma, sem conceder prazo para que o impetrado omisso institua a lei ausente.
Por sua vez, a corrente concretista intermediária permite que o Judiciário comunique e estipule um prazo para que o Poder omisso regulamente o tema.
Caso não cumpra, poderá o Poder Judiciário editar a norma. Além disso, no tocante às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser individual, sanando a omissão apenas no caso concreto, ou geral, fazendo com que a decisão do Poder Judiciário seja válida para as demais pessoas na mesma situação.
A legislação brasileira, em regra, adota a teoria concretista individual intermediária.
Ou seja, a norma brasileira exige uma prévia comunicação ao órgão omisso e só editará a norma, se necessária, ao caso concreto.
Ocorre que, caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta, nos termos do art. 8º, Parágrafo único, da Lei 13.300/16:
Já no tocante à eficácia subjetiva:
Quanto ao mandado de injunção coletivo, a sua decisão se limita, em regra, às pessoas integrantes daquela coletividade:
Todavia, caso seja inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração, a decisão judicial poderá ter eficácia erga omnes ou ultra partes (observe que isso também se aplica ao MI coletivo, conforme parte final do Parágrafo único do art. 13):
Por fim, repare que o rol dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo é maior do que os legitimados que podem propor mandado de segurança coletivo, sendo de se destacar a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública.
Sendo assim, poderá o Ministério Público impetrar mandado de injunção coletivo, desde que a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.
Ademais, a Defensoria Pública também é legitimada quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.
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