O Município X, através de sua Secretaria da Fazenda e da PGM, verificando débitos de ISS por parte de ABC S/A, sociedade do ramo hoteleiro, inscreveu o débito em dívida ativa e ajuizou ação de execução fiscal.
Por sua vez, a referida sociedade, antes da citação, compareceu à secretaria competente e promoveu o pagamento dos valores devidos da referida execução fiscal.
Diante disso, a municipalidade peticionou nos autos requerendo a extinção do processo.
Posteriormente, identificando que o débito exigido era indevido, a sociedade DEF S/A, matriz da sociedade ABC, resolveu apresentar uma ação de repetição de indébito em face do Município X, a fim de promover o ressarcimento dos valores pagos por sua filial.
Em face do exposto, responda, de forma fundamentada:
a) Incidirá honorários advocatícios no processo relativo à execução fiscal?;
b) A sociedade DEF possui legitimidade ativa para exigir a repetição de indébito?
Espelho Comentado
A questão exige conhecimento sobre processo civil e tributário, notadamente execução fiscal e repetição de indébito para tributos indiretos.
Inicialmente, o enunciado questionou uma decisão que vem sendo oscilante no Superior Tribunal de Justiça.
Isso porque as duas Turmas que tratam do tema possuem precedentes em sentidos diversos.
Para a 2ª Turma da Corte Especial, não cabem honorários advocatícios na situação narrada porque, enquanto não se formar a tríade processual (relação jurídica entre o Estado-Juiz, o Credor/Exequente e o Réu/Executado), não será devida a referida obrigação acessória.
Logo, não cabe a condenação em honorários da parte executada para pagamento do débito executado em momento posterior ao ajuizamento e anterior à citação, em decorrência da leitura complementar dos princípios da sucumbência e da causalidade, e porque antes da citação não houve a triangularização da demanda, nos termos do art. 85, §1º, do CPC/15:
CPC/15 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
RECURSO ESPECIAL Nº 1927469 – PE (2021/0076676-6) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial manejado pelo Município de Jaboatão dos Guararapes, com amparo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em oposição a acórdão assim ementado:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREIT O PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ANTES DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRIANGULARIZAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLÍCABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO, DECISÃO UNÂNIME.
11. É descabida a condenação da Parte Executada nas verbas de sucumbência quando a obrigação tributária for adimplida, na via administrativa, antes da triangularização da relação processual.
2. Recurso desprovido, sem discrepância.O recorrente busca a condenação em honorários da parte contrária com base na violação dos arts. 85, §§ 1º e 10, e 90 do CPC. Decido. O acórdão da Corte de origem está de acordo com o entendimento deste Tribunal que afasta a condenação em honorários por ocasião do pagamento do imposto executado antes da citação.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO ANTERIOR À CITAÇÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA INDEVIDOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal de origem entendeu que a quitação do débito cobrado no feito executivo deu-se anteriormente à citação do executado, que sequer chegou a ocorrer, entendendo o Tribunal de origem ser o caso de isentá-la do pagamento dos honorários advocatícios.
2. A orientação desta Corte Superior de Justiça, calcada no princípio da causalidade, entende ser incabível a condenação em honorários advocatícios quando a extinção da execução ocorre antes da citação válida em decorrência do pagamento do débito.
3. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp 1.848.573/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/6/2020, DJe 5/6/2020).
Desse modo, aplica-se ao caso a Súmula 568 do STJ:
“O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.” Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inc. II, a, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de março de 2021. Ministro Og Fernandes Relator
(STJ – REsp: 1927469 PE 2021/0076676-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 19/03/2021).
Por outro lado, em precedentes da 1ª Turma do STJ, tomando por base que o pagamento extrajudicial do débito fiscal equivale ao reconhecimento da dívida executada e do pedido da execução, e, em homenagem ao princípio da causalidade, leva o executado a arcar com o adimplemento integral dos honorários advocatícios, por ter dado causa ao ajuizamento da ação, à luz dos arts. 85, §§1º e 2º, e 90, do CPC/15.
Logo, a Fazenda exequente não pode ser prejudicada pelo exercício de um direito legítimo, qual seja, a propositura da execução fiscal para cobrança de débito fiscal líquido e certo, sendo impositiva a aplicação do ônus de sucumbência ao executado que confessou, reconheceu e pagou o débito.
CPC/15 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.
§ 1º Sendo parcial a desistência, a renúncia ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parcela reconhecida, à qual se renunciou ou da qual se desistiu.
§ 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente.
§ 3º Se a transação ocorrer antes da sentença, as partes ficam dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes, se houver.
§ 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. QUITAÇÃO DO DÉBITO, NA VIA ADMINISTRATIVA, APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, MAS ANTERIOR À CITAÇÃO DO EXECUTADO. CABIMENTO DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CAMARAGIBE/PE A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. Na origem, trata-se de Execução Fiscal objetivando a cobrança de débitos tributários municipais, integralmente quitados na esfera administrativa após o ajuizamento da demanda, mas antes da citação do devedor. Após requerimento da própria exequente, o feito foi extinto, nos termos do art. 924, inc. II, c/c o art. 925, ambos do CPC/2015, sem arbitramento de honorários advocatícios, sob o fundamento de que a aplicação da regra da causalidade demandaria a citação válida, o que foi mantido pelo Tribunal Estadual.
2. São devidos honorários advocatícios ao ente público, nos casos em que a execução fiscal tenha sido extinta em decorrência do pagamento extrajudicial do crédito tributário, ainda que efetuado antes da citação do contribuinte.
3. Isso, porque o pagamento extrajudicial do débito fiscal equivale ao reconhecimento da dívida executada e do pedido da execução, e, em homenagem ao princípio da causalidade, leva o executado a arcar com o adimplemento integral dos honorários advocatícios, por ter dado causa ao ajuizamento da ação, consoante previsto nos arts. 85, §§ 1º, 2º e 10 c/c art. 90 do CPC/2015.
4. Desta feita, ainda que ausente a triangulação da relação jurídica, o simples ajuizamento da execução implicou despesas para a Fazenda exequente, que provocou o Judiciário para cobrança de valores a ela devidos, após a lavratura do auto de infração por conta do inadimplemento do contribuinte. Logo, a Fazenda exequente não pode ser prejudicada pelo exercício de um direito legítimo, qual seja, a propositura da execução fiscal para cobrança de débito fiscal líquido e certo, sendo impositiva a aplicação do ônus de sucumbência ao executado que confessou, reconheceu e pagou o débito.
Precedentes: AgInt no REsp 1.927.753/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/6/2021, DJe 1º/7/2021; AgInt no AgInt no REsp 1.425.138/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/8/2019, DJe 16/8/2019; AgInt no REsp 1.848.573/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/6/2020, DJe 5/6/2020.
5. Recurso Especial do MUNICÍPIO DE CAMARAGIBE/PE provido, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que proceda ao arbitramento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do CPC/2015.
(STJ – REsp: 1931060 PE 2021/0100701-6, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 14/09/2021, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2021).
Dessa forma, caberia ao candidato indicar a divergência e os fundamentos dela para obter a pontuação integral do ponto solicitado no espelho.
Sob outro aspecto, em um primeiro momento, o STJ possuía entendimento no sentido de que a sociedade matriz não poderia representar processualmente as filiais nas relações tributárias porque o fato gerador do tributo se dá de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial.
A título de exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INCRA. CONTRIBUIÇÃO. MATRIZ. LEGITIMIDADE PARA REPRESENTAÇÃO DAS FILIAIS. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR AUTÔNOMO. 1. Como reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do tributo se dá de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial. Precedentes.
2. Agravo regimental não-provido
(STJ – AgRg no REsp: 832062 RS 2006/0060887-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/11/2008, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: –> DJe 02/12/2008).
Ocorre que, recentemente, a Corte Especial vem modificando o seu entendimento, sob o fundamento de que é a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade.
As filiais, portanto, são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes.
Sendo assim, o fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre as filiais e a sociedade matriz.
Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DE FILIAL. MATRIZ. LEGITIMIDADE ATIVA.
1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo 2).
2. A sucursal, a filial e a agência não têm um registro próprio, autônomo, pois a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade
3. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ.
4. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz.
5. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais.
6. Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, a fim de reconhecer o direito da agravante para litigar em nome de suas filiais.
(STJ – AREsp: 1273046 RJ 2018/0076301-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021).
Além disso, como o ISS é um tributo indireto, repassando o ônus econômico para o contribuinte de fato, o contribuinte de direito só possuirá legitimidade para pleitear tais valores se comprovar que assumiu o encargo tributário ou, caso não tenha feito, que esteja expressamente autorizado pelo contribuinte de fato, nos termos do art. 166, do CTN:
CTN Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Também é o entendimento sumulado do STF:
Súmula 546 STF: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum” respectivo.
Sendo assim, caberia ao candidato demonstrar o histórico dos precedentes do STJ, concluindo pela possibilidade da matriz ser legitimada ativa no caso em tela, desde que tenha assumido o encargo tributário ou, se negativo, tenha obtido autorização expressa do contribuinte de fato.
Detonando na Discursiva 07 de março
O Município X, através de sua Secretaria da Fazenda e da PGM, verificando débitos de ISS por parte de ABC S/A, sociedade do ramo hoteleiro, inscreveu o débito em dívida ativa e ajuizou ação de execução fiscal.
Por sua vez, a referida sociedade, antes da citação, compareceu à secretaria competente e promoveu o pagamento dos valores devidos da referida execução fiscal.
Diante disso, a municipalidade peticionou nos autos requerendo a extinção do processo.
Posteriormente, identificando que o débito exigido era indevido, a sociedade DEF S/A, matriz da sociedade ABC, resolveu apresentar uma ação de repetição de indébito em face do Município X, a fim de promover o ressarcimento dos valores pagos por sua filial.
Em face do exposto, responda, de forma fundamentada:
a) Incidirá honorários advocatícios no processo relativo à execução fiscal?;
b) A sociedade DEF possui legitimidade ativa para exigir a repetição de indébito?
Espelho Comentado
A questão exige conhecimento sobre processo civil e tributário, notadamente execução fiscal e repetição de indébito para tributos indiretos.
Inicialmente, o enunciado questionou uma decisão que vem sendo oscilante no Superior Tribunal de Justiça.
Isso porque as duas Turmas que tratam do tema possuem precedentes em sentidos diversos.
Para a 2ª Turma da Corte Especial, não cabem honorários advocatícios na situação narrada porque, enquanto não se formar a tríade processual (relação jurídica entre o Estado-Juiz, o Credor/Exequente e o Réu/Executado), não será devida a referida obrigação acessória.
Logo, não cabe a condenação em honorários da parte executada para pagamento do débito executado em momento posterior ao ajuizamento e anterior à citação, em decorrência da leitura complementar dos princípios da sucumbência e da causalidade, e porque antes da citação não houve a triangularização da demanda, nos termos do art. 85, §1º, do CPC/15:
Confira-se:
Desse modo, aplica-se ao caso a Súmula 568 do STJ:
Por outro lado, em precedentes da 1ª Turma do STJ, tomando por base que o pagamento extrajudicial do débito fiscal equivale ao reconhecimento da dívida executada e do pedido da execução, e, em homenagem ao princípio da causalidade, leva o executado a arcar com o adimplemento integral dos honorários advocatícios, por ter dado causa ao ajuizamento da ação, à luz dos arts. 85, §§1º e 2º, e 90, do CPC/15.
Logo, a Fazenda exequente não pode ser prejudicada pelo exercício de um direito legítimo, qual seja, a propositura da execução fiscal para cobrança de débito fiscal líquido e certo, sendo impositiva a aplicação do ônus de sucumbência ao executado que confessou, reconheceu e pagou o débito.
Dessa forma, caberia ao candidato indicar a divergência e os fundamentos dela para obter a pontuação integral do ponto solicitado no espelho.
Sob outro aspecto, em um primeiro momento, o STJ possuía entendimento no sentido de que a sociedade matriz não poderia representar processualmente as filiais nas relações tributárias porque o fato gerador do tributo se dá de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial.
A título de exemplo:
Ocorre que, recentemente, a Corte Especial vem modificando o seu entendimento, sob o fundamento de que é a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade.
As filiais, portanto, são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes.
Sendo assim, o fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre as filiais e a sociedade matriz.
Vejamos:
Além disso, como o ISS é um tributo indireto, repassando o ônus econômico para o contribuinte de fato, o contribuinte de direito só possuirá legitimidade para pleitear tais valores se comprovar que assumiu o encargo tributário ou, caso não tenha feito, que esteja expressamente autorizado pelo contribuinte de fato, nos termos do art. 166, do CTN:
Também é o entendimento sumulado do STF:
Sendo assim, caberia ao candidato demonstrar o histórico dos precedentes do STJ, concluindo pela possibilidade da matriz ser legitimada ativa no caso em tela, desde que tenha assumido o encargo tributário ou, se negativo, tenha obtido autorização expressa do contribuinte de fato.
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