O poder constituinte é o poder de criar e manter uma Constituição para determinado Estado, de modo a instituir uma organização jurídica fundamental que estipula a forma do Estado, constitui poderes e cria normas para o exercício do governo, além de outras previsões, como a limitação de sua ação, os direitos fundamentais e os ordenamentos econômico e social.
O poder constituinte provoca um rompimento com a ordem jurídica anterior, inaugurando uma nova ordem jurídica.
Quanto à natureza jurídica do poder constituinte, há duas correntes que o definem como um poder de direito ou um poder de fato.
A corrente que sustenta que o poder constituinte é um poder de direito é por Tomás de Aquino, cuidando-se de uma corrente jusnaturalista, que sustenta tratar-se o poder constituinte de um poder de direito, porque ele se funda no direito natural, sendo, portanto, um poder jurídico.
Nesse sentido, o poder constituinte existe com fundamento no direito natural, de modo que a razão de existir do poder constituinte é uma razão jurídica, sendo ele, por isso, um poder de direito, um poder jurídico.
A outra corrente, capitaneada por Hans Kelsen e intitulada de corrente juspositivista, advoga que o poder constituinte é um poder de fato.
Para o juspositivismo, o poder constituinte não se funda no direito natural, pois é um fato histórico, uma força fática que não tem fundamento em nenhuma norma jurídica anterior.
Assim, o poder constituinte não é jurídico, mas pré-jurídico, de modo que antecede a ordem jurídica e a partir dele é que se inicia a ordem jurídica, mais precisamente, com a constituição, a qual é o fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico.
Essa é a corrente que tem prevalecido no Brasil.
A natureza do poder constituinte
O poder constituinte é o poder de criar e manter uma Constituição para determinado Estado, de modo a instituir uma organização jurídica fundamental que estipula a forma do Estado, constitui poderes e cria normas para o exercício do governo, além de outras previsões, como a limitação de sua ação, os direitos fundamentais e os ordenamentos econômico e social.
O poder constituinte provoca um rompimento com a ordem jurídica anterior, inaugurando uma nova ordem jurídica.
Quanto à natureza jurídica do poder constituinte, há duas correntes que o definem como um poder de direito ou um poder de fato.
A corrente que sustenta que o poder constituinte é um poder de direito é por Tomás de Aquino, cuidando-se de uma corrente jusnaturalista, que sustenta tratar-se o poder constituinte de um poder de direito, porque ele se funda no direito natural, sendo, portanto, um poder jurídico.
Nesse sentido, o poder constituinte existe com fundamento no direito natural, de modo que a razão de existir do poder constituinte é uma razão jurídica, sendo ele, por isso, um poder de direito, um poder jurídico.
A outra corrente, capitaneada por Hans Kelsen e intitulada de corrente juspositivista, advoga que o poder constituinte é um poder de fato.
Para o juspositivismo, o poder constituinte não se funda no direito natural, pois é um fato histórico, uma força fática que não tem fundamento em nenhuma norma jurídica anterior.
Assim, o poder constituinte não é jurídico, mas pré-jurídico, de modo que antecede a ordem jurídica e a partir dele é que se inicia a ordem jurídica, mais precisamente, com a constituição, a qual é o fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico.
Essa é a corrente que tem prevalecido no Brasil.
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