Pergunta
Acerca do controle de constitucionalidade, responda os seguintes questionamentos:
a) Em que consistem os efeitos repristinatórios indesejados? Fundamente e exemplifique;
b) A natureza ambivalente das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade são aplicáveis em sede de decisão cautelar? Justifique.
Resposta
A Repristinação consiste no fenômeno pelo qual se dá o retorno da vigência de uma norma que tinha sido revogada porque a lei revogadora, por alguma razão, perdeu a sua vigência.
Nesse sentido, só há que se falar em repristinação quando há uma ordem expressa no sentido de indicar que a lei anteriormente revogada voltará a viger no ordenamento jurídico (art. 2º, §3º, da LINDB).
LINDB Art.2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Por sua vez, no âmbito constitucional, em uma análise de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, se uma norma for declarada inconstitucional, com efeitos retroativos (ex tunc), a legislação anterior, em regra, voltará a vigorar automaticamente, sem necessidade de expressa disposição nesse sentido (art. 11, §2º, da Lei 9.868/99).
Trata-se do denominado efeito repristinatório tácito da norma.
A lógica é que, se uma lei é declarada inconstitucional, em regra, significa que ela é nula desde o seu nascimento e, portanto, ela nunca produziu efeitos. Se ela nunca produziu efeitos, ela não revogou a lei anterior.
Se ela não revogou a lei anterior, aquela lei que se pensava ter sido revogada continua a produzir efeitos.
Lei 9.868/99 Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Nos dizeres do STF:
A declaração de inconstitucionalidade “in abstracto“, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 – RTJ 194/504-505 – ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato.
É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória.
A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional.
Doutrina. recedentes
(ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “Informativo/STF” nº 224, v.g.). (STF – ADI: 3148 TO, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/12/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249)
Ocorre que, se a norma anterior, a ser restaurada em decorrência da inconstitucionalidade da lei revogadora, também for inconstitucional, não caberia a situação do efeito repristinatório no caso.
Isso se deve ao fato de que não adiantaria expurgar do ordenamento jurídico uma norma inconstitucional se fosse voltar a viger, em razão disso, outra lei também inconstitucional.
Cuida-se do efeito repristinatório indesejado. Logo, e seguindo a jurisprudência do STF, o autor da ação em controle concentrado também deve provocar de forma expressa a análise do ato normativo anterior ao impugnado que possa voltar a ter efeito.
Dessa forma, para combater o efeito repristinatório indesejado, o autor da ADI deverá impugnar todo o complexo normativo, ou seja, tanto a norma atual como aquelas que eventualmente foram revogadas e que tinham o mesmo vício.
Vejamos:
Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora
Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados.
Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo.
Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional.
Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados.
(STF – ADI: 3148 TO, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/12/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249)
Esta Suprema Corte, nos precedentes em questão, e considerando o efeito repristinatório acima referido, firmou orientação no sentido de que, em processo de fiscalização concentrada, a ausência de impugnação, em caráter subsidiário, da norma revogada por ato estatal superveniente, desde que somente este tenha sido contestado em sede de controle abstrato, achando-se,também ela, inquinada do vício de inconstitucionalidade, importa em não-conhecimento da ação direta, se esta, promovida, unicamente,contra o diploma ab-rogatório, não se dirigir contra a espécie normativa que por ele tenha sido afetada no plano de sua vigência.
(STF – ADI: 2215 PE, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 17/04/2001, Data de Publicação: DJ 26/04/2001 PP-00004 RTJ VOL-00200-03 PP-01404).
Em outro contexto, a procedência da ADI provoca os mesmos efeitos da improcedência da ADC, e vice-versa, sendo elas consideradas ações dúplices ou ambivalentes.
Segundo a doutrina prevalecente e a jurisprudência do STF, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade são consideradas ações dúplices, ambivalentes, quanto aos efeitos da decisão de mérito em sede de cognição exauriente.
Lei 9.868/99 Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Todavia, e apesar de haver posição minoritária em sentido contrário, predomina o entendimento no sentido de que a natureza dúplice da ADI e da ADC não se aplica às decisões do STF em sede de medida cautelar.
Isso porque, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o indeferimento de uma cautelar em ADI não tem como efeito o reconhecimento da constitucionalidade do ato em análise com efeito vinculante, assim como o indeferimento da cautelar na ADC não afirma a inconstitucionalidade da norma com efeito vinculante.
Levando em consideração a doutrina pátria, tem-se que:
Enunciada pelo art. 102, I, “p”, CF/88, e inscrita nos arts. 10 e 11 da Lei 9.868/99, é possível a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.. (…) A medida cautelar, não possuindo caráter dúplice, não produz efeitos em se tratando do julgamento pela sua improcedência. Há vozes no STF em sentido contrário, pela produção de efeitos também quando da não concessão da medida. Todavia, o posicionamento atual da Corte é no sentido de que os efeitos só são concernentes à decisão concessiva.
De acordo com o que firmou o Supremo Tribunal:
‘O indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade, pouco importando o fundamento, não dá margem à apresentação de reclamação’.
Assim, entendeu a Corte que a negativa da concessão de liminar não tem efeito vinculante, de forma que o juiz de 1ª instância ou o Tribunal, que se negar a aplicar a norma impugnada em ADI (e que foi objeto de uma medida cautelar indeferida), por entendê-la inconstitucional, age dentro dos seus limites de competência, não sendo possível desafiar a decisão por meio de reclamação.” (MASSON, 2012, p. 1036-1037).”
“A ADI “tem caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24, da Lei n. 9868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente a eventual ação declaratória e, no mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. […] O STF, revendo posição anterior, definiu que o indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Portanto, na medida em que não se poderá sustentar o efeito vinculante da decisão de indeferimento, conforme anotou o STF, ‘não se admite reclamação contra decisão que, em ação direta de inconstitucionalidade, indefere, sob qualquer que seja o fundamento, pedido de liminar.’ (Rcl 3458-ArR/2007)” (LENZA, 2013, p.364-379)”
Nesse contexto, segue a ementa do primeiro julgado citado:
RECLAMAÇÃO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INDEFERIMENTO DE LIMINAR.
O indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade, pouco importando o fundamento, não dá margem à apresentação de reclamação.
(STF – Rcl: 2658 PR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-01 PP-00024).
Logo, era de se concluir que a natureza dúplice de uma ação direta de inconstitucionalidade não é aplicável quando do julgamento de medida cautelar.
Sob outro aspecto, embora a Constituição Federal não autorize proposta de iniciativa popular para emendas ao próprio texto, mas apenas para normas infraconstitucionais, não há impedimento para que as Constituições Estaduais prevejam a possibilidade, ampliando a competência constante da Carta Federal.
Isso porque todo o poder deve emanar do povo, nos termos do art. 1º, Parágrafo único, da CF/88:
Constituição Federal de 1988 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Além disso, a soberania popular será realizada através de iniciativa popular ou por plebiscito, sendo esse último convocado pelo Poder Legislativo (art. 14, c/c art. 49, XV, da CF/88):
Constituição Federal de 1988 Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; III – iniciativa popular. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: XV – autorizar referendo e convocar plebiscito;
Com base em tais argumentos foi que o STF decidiu pela constitucionalidade de iniciativa popular para a propositura de emenda à Constituição Estadual.
Vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO E ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DE PARTE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. SUPERVENIENTE PERDA PARCIAL DO OBJETO. ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS DAS COTAS DO ICMS A SEREM TRANSFERIDAS PARA MUNICÍPIOS: INCONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCURADORIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. ART. 132, CF: INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO PARA LIMITAR A POSSIBILIDADE DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL ÀS CAUSAS RELATIVAS À DEFESA DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DO ÓRGÃO. PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS: INCONSTITUCIONALIDADE DE PREVISÃO DE ÓRGÃO E DE CARREIRA AUTÔNOMOS. PREVISÃO DE RESERVA DE VAGAS NO SERVIÇO PÚBLICO PARA PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA: MERA REPETIÇÃO DE NORMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INICIATIVA POPULAR PARA EMENDA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL: CONSTITUCIONALIDADE. (…)
3. É facultado aos Estados, no exercício de seu poder de auto-organização, a previsão de iniciativa popular para o processo de reforma das respectivas Constituições estaduais, em prestígio ao princípio da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, art. 14, I e III, e art. 49, XV, da CF).
4. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente. (STF – ADI: 825 AP – AMAPÁ 0000021-34.1993.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/10/2018, Tribunal Pleno).
Detonando na discursiva 16 de agosto
Pergunta
Acerca do controle de constitucionalidade, responda os seguintes questionamentos:
a) Em que consistem os efeitos repristinatórios indesejados? Fundamente e exemplifique;
b) A natureza ambivalente das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade são aplicáveis em sede de decisão cautelar? Justifique.
Resposta
A Repristinação consiste no fenômeno pelo qual se dá o retorno da vigência de uma norma que tinha sido revogada porque a lei revogadora, por alguma razão, perdeu a sua vigência.
Nesse sentido, só há que se falar em repristinação quando há uma ordem expressa no sentido de indicar que a lei anteriormente revogada voltará a viger no ordenamento jurídico (art. 2º, §3º, da LINDB).
Por sua vez, no âmbito constitucional, em uma análise de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, se uma norma for declarada inconstitucional, com efeitos retroativos (ex tunc), a legislação anterior, em regra, voltará a vigorar automaticamente, sem necessidade de expressa disposição nesse sentido (art. 11, §2º, da Lei 9.868/99).
Trata-se do denominado efeito repristinatório tácito da norma.
A lógica é que, se uma lei é declarada inconstitucional, em regra, significa que ela é nula desde o seu nascimento e, portanto, ela nunca produziu efeitos. Se ela nunca produziu efeitos, ela não revogou a lei anterior.
Se ela não revogou a lei anterior, aquela lei que se pensava ter sido revogada continua a produzir efeitos.
Nos dizeres do STF:
A declaração de inconstitucionalidade “in abstracto“, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 – RTJ 194/504-505 – ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato.
É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória.
A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional.
Doutrina. recedentes
(ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “Informativo/STF” nº 224, v.g.). (STF – ADI: 3148 TO, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/12/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249)
Ocorre que, se a norma anterior, a ser restaurada em decorrência da inconstitucionalidade da lei revogadora, também for inconstitucional, não caberia a situação do efeito repristinatório no caso.
Isso se deve ao fato de que não adiantaria expurgar do ordenamento jurídico uma norma inconstitucional se fosse voltar a viger, em razão disso, outra lei também inconstitucional.
Cuida-se do efeito repristinatório indesejado. Logo, e seguindo a jurisprudência do STF, o autor da ação em controle concentrado também deve provocar de forma expressa a análise do ato normativo anterior ao impugnado que possa voltar a ter efeito.
Dessa forma, para combater o efeito repristinatório indesejado, o autor da ADI deverá impugnar todo o complexo normativo, ou seja, tanto a norma atual como aquelas que eventualmente foram revogadas e que tinham o mesmo vício.
Vejamos:
Em outro contexto, a procedência da ADI provoca os mesmos efeitos da improcedência da ADC, e vice-versa, sendo elas consideradas ações dúplices ou ambivalentes.
Segundo a doutrina prevalecente e a jurisprudência do STF, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade são consideradas ações dúplices, ambivalentes, quanto aos efeitos da decisão de mérito em sede de cognição exauriente.
Todavia, e apesar de haver posição minoritária em sentido contrário, predomina o entendimento no sentido de que a natureza dúplice da ADI e da ADC não se aplica às decisões do STF em sede de medida cautelar.
Isso porque, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o indeferimento de uma cautelar em ADI não tem como efeito o reconhecimento da constitucionalidade do ato em análise com efeito vinculante, assim como o indeferimento da cautelar na ADC não afirma a inconstitucionalidade da norma com efeito vinculante.
Levando em consideração a doutrina pátria, tem-se que:
Enunciada pelo art. 102, I, “p”, CF/88, e inscrita nos arts. 10 e 11 da Lei 9.868/99, é possível a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.. (…) A medida cautelar, não possuindo caráter dúplice, não produz efeitos em se tratando do julgamento pela sua improcedência. Há vozes no STF em sentido contrário, pela produção de efeitos também quando da não concessão da medida. Todavia, o posicionamento atual da Corte é no sentido de que os efeitos só são concernentes à decisão concessiva.
De acordo com o que firmou o Supremo Tribunal:
‘O indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade, pouco importando o fundamento, não dá margem à apresentação de reclamação’.
Assim, entendeu a Corte que a negativa da concessão de liminar não tem efeito vinculante, de forma que o juiz de 1ª instância ou o Tribunal, que se negar a aplicar a norma impugnada em ADI (e que foi objeto de uma medida cautelar indeferida), por entendê-la inconstitucional, age dentro dos seus limites de competência, não sendo possível desafiar a decisão por meio de reclamação.” (MASSON, 2012, p. 1036-1037).”
Nesse contexto, segue a ementa do primeiro julgado citado:
RECLAMAÇÃO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INDEFERIMENTO DE LIMINAR.
Logo, era de se concluir que a natureza dúplice de uma ação direta de inconstitucionalidade não é aplicável quando do julgamento de medida cautelar.
Sob outro aspecto, embora a Constituição Federal não autorize proposta de iniciativa popular para emendas ao próprio texto, mas apenas para normas infraconstitucionais, não há impedimento para que as Constituições Estaduais prevejam a possibilidade, ampliando a competência constante da Carta Federal.
Isso porque todo o poder deve emanar do povo, nos termos do art. 1º, Parágrafo único, da CF/88:
Além disso, a soberania popular será realizada através de iniciativa popular ou por plebiscito, sendo esse último convocado pelo Poder Legislativo (art. 14, c/c art. 49, XV, da CF/88):
Com base em tais argumentos foi que o STF decidiu pela constitucionalidade de iniciativa popular para a propositura de emenda à Constituição Estadual.
Vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO E ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DE PARTE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. SUPERVENIENTE PERDA PARCIAL DO OBJETO. ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS DAS COTAS DO ICMS A SEREM TRANSFERIDAS PARA MUNICÍPIOS: INCONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCURADORIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. ART. 132, CF: INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO PARA LIMITAR A POSSIBILIDADE DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL ÀS CAUSAS RELATIVAS À DEFESA DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DO ÓRGÃO. PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS: INCONSTITUCIONALIDADE DE PREVISÃO DE ÓRGÃO E DE CARREIRA AUTÔNOMOS. PREVISÃO DE RESERVA DE VAGAS NO SERVIÇO PÚBLICO PARA PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA: MERA REPETIÇÃO DE NORMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INICIATIVA POPULAR PARA EMENDA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL: CONSTITUCIONALIDADE. (…)
3. É facultado aos Estados, no exercício de seu poder de auto-organização, a previsão de iniciativa popular para o processo de reforma das respectivas Constituições estaduais, em prestígio ao princípio da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, art. 14, I e III, e art. 49, XV, da CF).
4. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente. (STF – ADI: 825 AP – AMAPÁ 0000021-34.1993.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/10/2018, Tribunal Pleno).
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