Dimensão do dano gerado ao erário e a forma ardilosa de se omitir no quadro associativo da empresa pode ser levado em consideração na dosimetria da pena nos crimes contra a ordem tributária?

Preliminarmente, é necessário fazer um breve resumo acerca da forma como é realizada a dosimetria da pena no ordenamento brasileiro, a qual deve observar um critério trifásico.

Na primeira fase de dosimetria, o magistrado deve calcular a pena base a ser aplicada ao acusado, pena esta que será apurada de acordo com a pena mínima disposta no tipo penal imputado ao réu e a partir das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, o qual dispõe o seguinte:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Na segunda fase da dosimetria, por sua vez, o Juiz deve aplicar sobre a pena-base apurada as circunstâncias agravantes ou atenuantes que porventura se verifiquem no caso concreto.

Por fim, tem-se a terceira fase da dosimetria, na qual o magistrado deve aplicar as causas de aumenta ou de diminuição da pena.

O caso submetido à apreciação do STF envolvia uma condenação pela prática do crime tipificado no art. 1º, I da Lei 8.137/90, o qual prevê o seguinte:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;”

Ocorre que, além de omitir informações com o intuito de suprimir ou reduzir a extensa carga tributária devida em decorrência da prática dos fatos geradores, o acusado também se omitiu da condição de administrador do empreendimento no qual o ilícito tributário foi identificado pelo fisco.

Diante dessas peculiaridades afetas ao caso, o magistrado aumentou a pena base imputada na primeira fase de dosimetria da pena, sob o argumento de que estaria sopesando as “circunstâncias e consequências do crime”, nos termos elencados pelo art. 59 do Código Penal.

Com o aumento da pena-base, a condenação final imputada ao réu restou maior, razão pela qual ele discordou da dosimetria da pena realizada pelo magistrado, alegando a ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que o magistrado teria utilizado a “omissão” perpetrada por ele duas vezes, uma para tipificar a conduta criminosa praticada (art. 1º, I da Lei 8.137/90) e outra para aumentar a pena-base enquanto uma circunstância judicial desfavorável a ele.

Os questionamentos chegaram até o STF, o qual discordou dos argumentos suscitados pelo réu.

Na concepção dos Ministros, a situação narrada não se trata de bis in idem, pois a “omissão de informação” mencionada no tipo penal remete omissões afetas a apuração da carga tributária devida, não guardando correlação direta com a alteração do quadro societário da empresa, omitido pelo acusado com o intuito de impedir a sua responsabilização em um segundo momento.

Ademais, o STF também entendeu que a dimensão do prejuízo gerado ao erário também pode ser levada em consideração pelo magistrado na primeira fase de dosimetria da pena, pois quanto maior o “rombo aos cofres público” maior serão os efeitos a toda a coletividade, dada a menor disponibilidade orçamentária que o ente tributante terá para a consecução do interesse público.

Por fim, o STF posicionou-se sobre o caso da seguinte maneira:

1) O STF afirmou que o ardil utilizado pelo réu (omissão do seu nome do quadro societário da empresa) teve como objetivo acobertar sua real condição de administrador da empresa investigada e, com isso, furtar-se de possível aplicação da lei penal. Essa omissão do nome do réu no quadro societário não é a mesma omissão de que trata o inciso I do art. 1º.

A omissão que é elementar do tipo é a omissão para suprimir ou reduzir tributo. A omissão do nome do réu foi para evitar que ele fosse descoberto. Logo, punir a omissão do nome do réu não significa punir o condenado duas vezes pelo mesmo fato.

2) No exame das consequências do crime, o juiz também majorou a pena argumentando que o crime praticado gerou um grande prejuízo ao erário (mais de 2 milhões de reais), o que autorizaria a elevação da pena-base. Segundo entende o STF, em se tratando de infrações penais contra a ordem tributária, a extensão do dano causado pode ser invocada na 1ª fase da dosimetria como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem. STF. 2ª Turma. HC 128446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015 (Informativo número 799, disponibilizado no site Dizer o Direito).