O que são Cláusulas Exorbitantes no Direito Administrativo?

As cláusulas exorbitantes são cláusulas presentes nos Contratos Administrativos entre o Poder Público e os particulares com o objetivo de resguardar o interesse público envolvido nesta relação contratual.

Segundo a doutrina administrativista, a viabilidade da existência das cláusulas exorbitantes nos Contratos Administrativos se dá em decorrência do Princípio da Supremacia do Interesse Público, visto que o objetivo dessas cláusulas é garantir que o interesse privado do particular contratado não se sobreponha ao interesse da coletividade, seja na execução de determinada obra pública ou até mesmo na contratação de algum serviço necessário à efetivação dos Direitos Fundamentais.

Ademais, as cláusulas exorbitantes retiram o seu fundamento de validade da própria lei, de modo que o Poder Público só pode estabelecer no contrato cláusulas que estejam expressamente autorizadas pelo legislador, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade.

A necessidade de previsão das cláusulas exorbitantes em lei se dá pelo fato de que elas, por sua natureza, implicam em um certo “desequilíbrio contratual” nos poderes conferidos ao contratante (Poder Público) em detrimento dos poderes atribuídos ao contratado (particular que venha a celebrar o Contrato Administrativo com o Poder Público).

Destaca-se, ainda, que tais cláusulas devem ser exercidas nos estritos limites estabelecidos pela legislação, sob pena de tornar nulo o ato porventura praticado pelo Poder Público.

Esta nulidade decorre do abuso de poder praticado em sua modalidade excesso de poder, pois nesse caso o gestor exorbitará as competências que lhes foram atribuídas pelo legislador ordinário.

Insta consignar que parte da doutrina considera que a ausência de previsão expressa das cláusulas exorbitantes nos contratos celebrados pelo Poder Público não impede, pelo menos em princípio, o gozo dessa prerrogativa por parte da Administração Pública, na medida em que a instituição dessas cláusulas extrai seu fundamento de validade da previsão legal e não do instrumento contratual.

O exercício das prerrogativas atribuídas pelas cláusulas exorbitantes por parte do Poder Público condiciona-se à edição de um ato administrativo devidamente motivado, no qual são expostas as razões de fato e de direito que justifiquem a adoção desta prerrogativa no caso concreto.

Nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a Administração Pública deve garantir a ampla defesa e o contraditório ao contratado, quando do exercício dessa prerrogativa.

No bojo da Lei nº 8.666/93 (antiga lei de licitações públicas, em vigor até dezembro do ano de 2023 por força de prorrogações) as cláusulas exorbitantes encontravam-se previstas no art. 58, vejamos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de licitações públicas) também apresenta a lista de cláusulas exorbitantes conferidas ao Poder Público, vejamos:

CAPÍTULO IV

DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III – fiscalizar sua execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Perceba que o legislador ordinário instituiu um “capítulo próprio” na Nova Lei de Licitações para versar sobre as cláusulas exorbitantes, as intitulando de “prerrogativas da Administração”.

A antiga lei de licitações (8.666/93), por sua vez, abordava as cláusulas exorbitantes em um capítulo genérico que versava sobre disposições preliminares dos contratos administrativos.

Na temática das cláusulas exorbitantes se insere discussões envolvendo revisão, repactuação e reajuste dos contratos administrativos, tema que já foi objeto de artigo pormenorizado aqui no blog.

Por fim, vale lembrar que o conhecimento dessas prerrogativas da Administração no bojo dos contratos administrativos é essencial para encarar as provas de concurso de procuradorias, visto que esse é um dos temas mais cobrados em todas as fases dos concursos e encontra-se presente no dia a dia do exercício nas funções inerentes ao cargo.