O que o STF entende como Legalidade Suficiente?

O conceito clássico de legalidade podemos retirar da previsão genérica da Constituição Federal, do conhecido artigo 5º, II:

“Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(…) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”.

Já a legalidade aplicada ao direito tributário lemos no artigo 150 da CF:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

O princípio da legalidade, como se observa do texto constitucional, protege o particular de eventuais arbitrariedades do Poder Público e preserva o princípio democrático.

É necessária a edição de lei para que haja piora na situação do particular. Esse é o princípio da legalidade tributária que se extrai do texto constitucional brasileiro.

Mas como atuam os decretos regulamentares na seara tributária?

O Supremo Tribunal Federal recentemente tem ido um pouco além desse conceito clássico de legalidade:

“A atual jurisprudência do STF é no sentido de que o princípio da reserva de lei não é absoluto. Caminha-se para uma legalidade suficiente, sendo que sua maior ou menor abertura depende da natureza e da estrutura do tributo a que se aplica. […] Admite-se o especial diálogo da lei com os regulamentos na fixação do aspecto quantitativo da regra matriz de incidência. A lei autorizadora, em todo caso, deve ser legitimamente justificada e o diálogo com o regulamento deve-se dar em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade. […] A razão autorizadora da delegação dessa atribuição anexa à competência tributária está justamente na maior capacidade de a Administração Pública, por estar estreitamente ligada à atividade estatal direcionada a contribuinte, conhecer da realidade e dela extrair elementos para complementar o aspecto quantitativo da taxa, visando encontrar, com maior grau de proximidade (quando comparado com o legislador), a razoável equivalência do valor da exação com os custos que ela pretende ressarcir. Isso foi o que o STF disse no RE 838284 (Rel. Dias Toffoli, julgado em 19/10/2016), quando fixou a seguinte tese no regime de repercussão geral: não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos.”

O STF, nesse ponto, consignou haver um “esgotamento do modelo da tipicidade fechada como garantia de segurança jurídica”, e afirmou que “a ortodoxa legalidade, absoluta e exauriente, deve ser afastada, em razão da complexidade da vida moderna e da necessidade de adaptação das leis tributárias à realidade em constante mudança”.

Há então uma nova legalidade no direito tributário, mitigando o princípio da legalidade clássico, com o aval do próprio STF.

Em 2018, o STF entendeu:

“Assim, a remessa ao ato infralegal não pode resultar em desapoderamento do legislador para tratar de elementos tributários essenciais.”

[ADI 2.304, rel. min. Dias Toffoli, j. 12-4-2018, P, DJE de 3-5-2018.].

Lembra que o próprio STF já entendia necessária a subordinação? Foi um entendimento que lembrou ao administrador que se abre um pouco a legalidade, porém de forma contida. Essa é a legalidade suficiente.

Mais recentemente, o STF voltou a reafirmar esse entendimento, desta vez com algumas nuances a mais, fixando o Tema 1085 (RE 1258934, julgado em 09/04/2020) de sua jurisprudência com o seguinte teor:

“A inconstitucionalidade de majoração excessiva de taxa tributária fixada em ato infralegal a partir de delegação legislativa defeituosa não conduz à invalidade do tributo nem impede que o Poder Executivo atualize os valores previamente fixados em lei de acordo com percentual não superior aos índices oficiais de correção monetária”.

Finalizamos com mais um entendimento acerca da competência atribuída aos Conselhos de Fiscalização profissionais:

“Isso significa, ademais, que é inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal.”

[RE 704.292, voto do rel. min. Dias Toffoli, j. 19-10- 2016, P, DJE de 3-8-2017, Tema 540.]